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자료유형
학술저널
저자정보
이무룡 (서울회생법원)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제176호
발행연도
2020.2
수록면
237 - 304 (68page)
DOI
10.29305/tj.2020.02.176.237

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채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제2항에서는 파산신청 기각사유의 하나로 파산절차의 남용을 규정하고 있다. 국내에서는 이에 관한 많은 연구가 이루어지지 않았고 법인파산절차에 있어서는 더욱 그러하다. 판례로는 개인파산사건에서의 결정들과 법인파산사건에서의 결정인 대법원 2017. 12. 5.자 2017마5687 결정이 있어 그 동향을 살펴볼 필요가 있다.
일본에서는 이미 파산신청의 남용이라는 주제로 상당한 연구가 이루어져 왔고 판례도 적지 않으며, 파산신청이 부당한 목적에 기한 것이거나 불성실한 경우 이를 배척하도록 한 개정 파산법 제30조 제1항 제2호는 이에 관한 조문으로 이해되고 있다. 우리 파산제도와의 유사성을 고려할 때 이를 살펴볼 필요가 있다. 다만 일본에서의 논의는 내심적 요소에 지나치게 편중되어 있어 한계가 있다.
한편 파산절차 남용을 권리남용금지원칙의 일종이라고 보는 판례에 따르면 민법상 권리남용금지원칙의 요건 등을 검토하여 이를 파산절차 남용에 적용, 변용해보는 시도가 필요하다. 가해의사(목적)라는 주관적 요건은 종래 통설의 입장과 같이 독립된 요건으로 인정하지 않고 하나의 판단요소로 검토하면 충분하다. 객관적 요건은 이익형량을 기본으로 하면서 신청채권에 관한 제반 사정, 채무자의 재산상황, 파산원인의 종류나 정도, 파산신청의 목적 등 당사자들의 내심적 의사, 파산절차에 대한 대안의 존재, 파산신청 전후로 당사자들이 보인 태도나 행위, 공공에 미치는 영향, 기존 파산신청 사건에서의 판단 등을 구체적 기준들로 세울 수 있다.
또 제309조 제2항은 제309조 제1항 제5호와 명확히 구별되어야 하며, 파산절차의 남용을 방지하기 위해 파산 신청 인지액의 조정, 손해담보 등 다양한 방안이 고려될 수 있다.
#파산절차 남용 #권리남용 #파산신청 남용 #채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제2항 #일본 파산법 제30조 제1항 제2호 #Abuse of bankruptcy procedure #Abuse of right #Abuse of bankruptcy petition #Article 309 (2) of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act #Article 30 (1) 2) of Bankruptcy Act of Japan

목차

논문요지
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 파산절차 남용에 관한 국내의 논의
Ⅲ. 일본의 연구와 판례에 대한 검토
Ⅳ. 민법상 권리남용론과 파산절차 남용에서의 적용 및 변용
Ⅴ. 그 밖의 사항들
Ⅵ. 맺으며
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (73)

참고문헌 신청
고상룡 / 2003 / 민법총칙 / 법문사 google schola 곽윤직 / 1995 / 민법주해[Ⅰ]―총칙(1) / 박영사 google schola 곽윤직 / 2012 / 민법총칙 / 박영사 google schola 김용덕 / 2019 / 주석 민법[총칙1] / 한국사법행정학회 google schola 김증한 / 1995 / 민법총칙 / 박영사 google schola

이 논문과 연관된 판례 (32)

  • 대법원 1989. 4. 24. 선고 89다카2988 판결

    어떤 상표가 상품의 품질, 원재료, 효능 등을 보통 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표(기술적 상표)인지 여부는 그 상표가 갖는 관념, 당해상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 원재료, 효능, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 상표가 상품의 품질, 원재료, 효능 등을 암시 또는 강조하는 것으로 보여지더

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  • 대법원 2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결

    [1] 특허권침해소송의 상고심 계속중에 당해 특허발명의 명세서에 대한 정정심결이 확정되어 원심판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호에 정한 재심사유가 있으므로, 원심판결은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법을 이유로 파기되어야 한다고 한 사례.

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  • 대법원 2011. 1. 25.자 2010마1554,1555 결정

    [1] `채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제309조 제2항에서 법원이 파산을 선고하여서는 아니 되는 사유를 개별적으로 규정하는 제309조 제1항과는 별도로 그 신청이 `파산절차의 남용에 해당하는 때’에는 일반적으로 파산신청을 기각할 수 있다고 정한다. 위 제309조 제2항이 규정

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  • 대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904,1905 결정

    [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항에서 파산원인으로 규정하는 `채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다. 채무자가 개인인 경우 그가 현재 보유하고 있는 자산보다 부채가 많

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  • 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카2307 판결

    권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐, 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여

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  • 대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정

    파산법 제116조 제1항은 "채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로써 파산을 선고한다."고 규정하고 있는바, 여기서 `채무자가 지급을 할 수 없는 때` 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다.

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  • 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다20170 판결

    계쟁토지가 학교의 교사부지 등으로 사용되는 사정을 알면서 양수한 후 20년 가까이 인도청구를 하지 않았다면 부당이득반환청구는 몰라도 토지 자체의 인도청구는 신의성실의 원칙상 허용할 수 없다고 한 사례.

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  • 대법원 2008. 9. 25.자 2008마1070 결정

    [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청의 기각사유로 규정하고 있는 `신청이 성실하지 아니한 때’라 함은 채무자가 위 법률 제302조 제1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 위 법률 제302조 제2항 및 `채무자 회생

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  • 대법원 2009. 9. 11.자 2009마1205,1206 결정

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  • 대법원 2007. 11. 15.자 2007마887 결정

    [1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제117조가 합명회사 및 합자회사를 제외한 법인에 대하여는 채무초과를 별개의 독립된 파산원인으로 규정하고 있으므로, 채무초과 상태에 있는 법인에 대하여 파산선고를 하기 위해서 그 법인이 채무초과 상태 이외에

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  • 대법원 1983. 10. 11. 선고 83다카335 판결

    가. 권리의 행사가 정당한 이익없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일때는 권리남용으로서 허용되지 아니한다.

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  • 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결

    [1] 일반적으로 당사자 사이에 상계적상이 있는 채권이 병존하고 있는 경우에는 이를 상계할 수 있는 것이 원칙이고, 이러한 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생한 채권에 한하는 것이 아니라，제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함한다 할 것인바, 이러한 상계권자의 지위가 법률상 보호를 받는 것은，원래 상계제

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  • 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결

    [1] 채무자의 일반재산의 유지·확보를 주된 목적으로 하는 채권자취소권의 경우와는 달리, 이른바 편파행위까지 규제 대상으로 하는 파산법상의 부인권 제도에 있어서는 반드시 해당 행위 당시 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 상태에 있어야만 행사할 수 있다고 볼 필요도 없고, 행위 당시 자산초과상태였다 하여도 장차 파산절차에서 배당재원이 공익

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  • 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결

    가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을

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  • 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결

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  • 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결

    가. 경계로부터 민법 제242조, 제244조에 따른 법정거리를 두지 않고 세워진 건물의 철거 등을 구하는 이 사건 청구에 관하여 피고가 이 사건 소는 건물이 완성된 후에 제기된 것이므로 부적법하다는 항변을 하였는 바, 원심이 원고가 법정제척기간내에 소제기의 방법이 아닌 건축허가처분에 대한 이의를 함으로

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  • 대법원 1980. 5. 27. 선고 80다484 판결

    원고소유 대지 위에 건립된 건물부분을 철거한다면 건물 전체가 붕괴될 위험이 있어 원고에게는 이득이 없으면서 오직 피고에게 손해만을 주기 위하여 소송에 이른 사정이 인정되는 경우에만 권리남용이 된다.

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  • 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다67223 판결

    [1] 음반의 제명(題名)은 특별한 사정이 없는 한 그 음반에 수록된 해당 저작물의 창작물로서의 명칭 내지는 그 내용을 함축적으로 나타내는 것이어서 상품의 출처를 표시하는 기능을 하기 어려운 경우가 대부분이나, 음반은 일반 유체물과 마찬가지로 독립된 거래의 대상이 되는 `상품’이므로, 음반의 종류 및 성격, 음반의 제명이 저작물의 내용 등을

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  • 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다63554 판결

    [1] 회사정리법 제78조 제1항 제4호는 "회사가 지급의 정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 내에 한 무상행위와 이와 동시하여야 할 유상행위"를 정리절차 개시 후 회사재산을 위하여 부인할 수 있다고 규정하고, 같은 항 제2호는 "지급의 정지 또는 파산, 화의개시 또는 정리절차 개시의 신청"을 "지급의 정지 등"으로 규정하고 있는바, 그

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  • 광주지방법원 2008. 11. 21.자 2008라340,2008라341 결정

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  • 대법원 2007. 9. 7.자 2005마60 결정

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  • 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12234 판결

    가. 각서의 내용이 갑이 소정기일까지는 틀림없이 잔존채무를 이행할 것을 약속하며 만일 그때까지 이를 이행하지 못할 때에는 을측에서 매매계약을 해제하여도 이의 없다는 것에 불과하다면, 갑이 기한을 다시 해태하면 그 이후에는 을측에서 새로운 이행의 제공 없이 매매계약을 해제할 수 있는 권리를 부여한다는 내용이 포함되어 있는 것은 아니고, 갑이

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  • 대법원 2017. 12. 5.자 2017마5687 결정

    파산절차는 기본적으로 채무자 재산의 환가와 배당을 통하여 채권자의 권리를 공평하게 실현하는 것을 목적으로 하는 절차이다. 채무자에게 파산원인이 있는 경우에 채권자는 파산절차를 통하여 자신의 권리를 실현하는 것이 원칙이다. 이에 따라 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 `채무자회생법’이라 한다)은 제294조 제1항에서 채권자 또는 채무자가 파

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  • 대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정

    임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도, 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다.

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  • 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결

    [1] 채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이

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  • 부산고등법원 2017. 6. 28.자 2017라5029 결정

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  • 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결

    [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하

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  • 대법원 1998. 5. 22. 선고 97다36262 판결

    [1] 등록상표 중 `POLO`라는 문자 부분의 경우 그 사전적 의미가 말을 타고 하는 경기의 일종이기는 하나 그러한 경기는 우리 나라에서 아직 열린 일이 없고 그에 관하여 교육하는 곳도 없으며 방송이나 언론을 통하여 중계되거나 소개·해설된 바가 없으므로, 우리 나라의 일반 수요자나 거래자들이 `POLO`라는 문자 부분을 위와 같은 경기

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  • 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결

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  • 대법원 1996. 11. 26. 선고 95다49004 판결

    회사의 자신에 대한 징계면직처분에 대하여 재심청구를 하였으나 기각되자 회사가 자신의 급여구좌에 입금한 해고예고수당을 반환하기 위하여 이를 공탁까지 하였다가 그 후 아무런 이의 없이 회사로부터 퇴직금을 수령하고 그 후로는 부당노동행위구제신청을 하는 등으로 징계면직처분을 다툼이 없이 다른 생업에 종사하여 오다가 징계면직일로부터 2년 10개월

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  • 대법원 2009. 3. 2.자 2008마1651 결정

    채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항에 정한 `채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉, 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다. 그리고 채무자가 개인인 경우 그러한 지급불능이 있다고 하려면 채무자의 연령, 직업 및 경력

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  • 대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정

    파산절차는 파산자에 대한 포괄적인 강제집행절차로서 이와 별도의 강제집행절차는 원칙적으로 필요하지 않는 것인바, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 강제집행을 허용하는 특별한 규정이 있다거나 구 파산법의 해석상 강제집행을 허용하여야 할 특별한 사정이

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