行政契約法體系의 基礎 - 用語, 槪念, 類型을 중심으로

김대인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대인

저널정보: 한국공법학회 공법연구 공법연구 제34집 제4호 제2권

발행연도: 2006.6

수록면: 235 - 263 (29page)

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최근 들어 국가기능의 변화에 따라 행정계약이 실무상 많이 사용되고 있다. 이러한 행정계약과 관련된 해석론과 입법론을 전개함에 있어서는 행정실무에 있어서 계약형식이 가지는 장점(참여민주주의적 요소의 강화를 통한 행정의 효율성의 증대)을 최대화하면서도 단점(공공영역에 있어서 법치국가적 통제의 약화)을 최소화하는 것이 필요하다. 이 두 가지의 목표를 달성하기 위해서는 다음의 두 가지가 필요하다. 첫째, 공공영역에서 사용되는 모든 계약들에 있어서 공법적 특성에 대한 분석이 일관되게 이루어지도록 해야 한다. 이를 위해서 행정계약의 용어 및 개념에 관한 논의가 이루어져야 한다. 둘째, 행정계약법 각론을 토대로 행정계약법 총론에 대한 논의가 이루어져야 한다. 이를 위해서 행정계약의 유형별 분석이 필요하다. 행정계약의 용어 및 개념은 공사법의 구별과 밀접한 관련이 있는데 소송법적인 측면과 실체법적인 측면을 나누어서 볼 필요가 있다. 즉, 행정주체가 체결하는 계약은 소송법적 측면에서 볼 때 공법상 당사자소송의 대상이 되는 것과 민사소송의 대상이 되는 것이 일단 구별된다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 공법상 당사자소송의 대상이 되는 행정계약을 협의의 행정계약이라고 부를 수 있다. 그러나 민사소송의 대상이 되는 행정계약들도 실체법적 관점에서 볼 때에는 공법적 특수성이 존재하는 때가 있다. 사법상 계약들에서 나타나는 공법적 특수성까지 포괄하여 고찰하기 위해서는 사법상 계약까지 포함하는 광의의 행정계약의 개념을 인정할 필요가 있다. 행정계약의 유형과 관련해서는 기능 및 적용영역을 중심으로 한 구별에 초점을 맞출 필요가 있다고 할 것이다. 이를 기준으로 볼 때 다음의 네 가지의 주요유형을 나누어 살펴볼 필요가 있다. ① 정부조달계약, ② 민간위탁계약과 민관협력계약, ③ 규제계약, ④ 공무원고용계약과 성과계약이 그것이다.

As the function of the government changes, government contracts are actively applied in administrative law practices. In establishing government contract law regime, two goals need to be considered. One is the maximization of merits of government contracts (i.e. enhancing efficiency and effectiveness of administration through strengthening elements for participatory democracy), and the other is minimization of demerits of government contracts (i.e. deteriorating rule of law in public sector). To attain these goals, the following two points are necessary. Firstly, in every government contracts, a consistent analysis on public law element should be made. To this end, the terminology and concept of government contracts should be addressed.Secondly, "general theory of government contracts" should be discussed on the basis of "specific theory according to types of government contracts." To this end, government contracts should be analyzed according to types. To discuss the general theory of government contracts, it is important to clearly define the concept of "government contract," which is closely related to public-private law dichotomy. This issue should thus deal with two aspects, namely the aspects of procedural law and substantive law. From the aspect of procedural law, contracts concluded by public body can be divided into two: One is contracts whose disputes are handled by civil procedure (frequently called "private law contracts"), and the other is contracts whose disputes are managed by procedure in Administrative Lawsuit Act (frequently called "public law contracts"). In this line, we can call public law contracts as "government contracts in narrow meaning." In substantive law aspect, however, public law elements can also be found in private law contracts. To consistently consider these public law elements in private contracts, we should use "government contracts in broad meaning" as all contracts concluded by public body in process of public administration (including private law contract). In regard to types of government contracts, it is useful to have function-centered approach and applying sector-based approach. Based on this criteria, the following four major types of government contracts should be analyzed in detail. ① government procurement contract, ② contracting-out & public-private partnership (PPP), ③ regulatory contract, and ④ public employment contract & performance based contract.

#government procurement contract #public-private partnership #성과계약 #정부조달계약 #government contract #performance-based contract #행정계약 #규제계약 #민관협력계약 #regulatory contract

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대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결

지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이
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대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결

[1] 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결

[1] 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수
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