구성주의적 헌법재판을 통한 헌법의 정치적 정체성진작 ― 독일에서의 첫 번째 구성주의적 헌법재판인 십자가상-결정(Kruzifix-Beschluß)대한 고찰 ―

김삼룡

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김삼룡

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第38輯第2號

발행연도: 2009.12

수록면: 221 - 253 (33page)

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본고는 독일에서의 첫 번째 구성주의적 헌법재판이라고 일컬어지는 소위 십자가상-결정에 대해고찰한다. 세계적으로 1960년 이후 포스트모던이란 이름으로 구성주의적 과학관이 부상하기 시작하였으며, 독일에서 이 흐름은 마침내 1995년에는 헌법재판에로도 진입하였다. 이 결정의 의의를이해하기 위해서는 우선 구성주의적 과학관에 대한 이해가 필요하다. 여기서 우선 제도로서의 헌법은 “다른 제도들의 제도화를 제도화하는 메타제도”라고 할 수 있고, 이 제도를 두 번째 질서의관찰의 관점에서 정의하면, “우연적(kontingent)임에도 불구하고 우연적이지 않은 것으로, 즉 사항적으로 안정적(stabil)이고 사회적으로 구조적(struktierend)이며 시간적으로 계속적(dauerhaft)인 것으로 등장하는 것으로 관찰되는 사회의 비교적 자기관찰”이라고 할 수 있다. 그런데, 영국의 캠브리지 학파의 대표자 라클라우의 담화이론에 의하면, 제도로서의 헌법은 ‘해석개방적 지시사’이다.왜냐 하면 모든 상이한 헌법조항들이 동일한 헌법에 속한다는 하나의 공통점을 지니기 때문이다.이때 헌법의 조항들은 이 점에서 더 이상 구분되지 아니하며, 이 무차별성은 헌법의 해석개방성과이를 통한 정체성 진작을 가능하게 한다. 독일에서 첫 번째 구성주의적 판결이라고 일컬어지는 십자가상-결정은 진리적 논증종결을 지향하였던 전통적인 플라톤의 본질적 현실주의의 인식론을 벗어나 ‘불완전한 논증과 논증결여의 유추를 통한 보충’이란 특징을 지니고 있으며, 이에 따라 이결정은 전대미문의 ‘제도비판’에 직면하였다. 그러나 구성주의 과학관에 의하면, 이 제도비판은 설득력이 약하다. 구성주의 과학관에 기초한 두 번째 질서의 관찰로서의 제도개념에 입각할 때, 헌법재판소를 통한 헌법재판은 이미 그 설치만으로도 헌법의 개방성과 정체성을 촉진한다. 왜냐 하면 헌법재판소의 권위적 해석은 사항적 가능성에 있어서는 기속적 해석종결을 통해서 정체성 진작에 부정적 효과를 야기할 수도 있지만, 사회적 및 시간적 관점에서는 항상 헌법재판소의 권위적해석을 통해서 헌법의 해석개방성의 가능성을 오히려 제고하기 때문이다.

Diese Abhandlung betrachtet sogennante Kruzifix-Beschluß als ertes konstruktivisticheVerfassungsrechtsprechung in Deutschland. International seit 1960 Jahr hat diekonstruktivistische Wissenschaftsauffassung zu aufzusteigen begonnen und diese Stromhat endlich im Jahr 1995 in die Verfassungsrechtssprechung in Deutschlandeinmarchiert. Es bedarf eines Vorverständnis von konstruktivistischenWissenschaftstheorie, um dieses Urteil möglichst genau zu verstehen. Nach dieserWisschenschaftsauffaung gilt jedenfalls Verfassung als “eine Meta-Institution, dieInstitutionalisierung anderer Institutionen institutioniert”. Nach konstruktivistischemGesichtspunkt ist Institutionbegriff als Beobachtung zweiter Ordnung zu konzipieren.Institution ist demnach “eine vergleichende Sebst-beobachtung der Gesellschaf, die dasmakiert, was als nicht kontingent, also als stabil, strukturierend und dauerhaftauftretend beobachtet wird, obwohl es als kontingent gilt”. Nach der Diskurstheorie vonLaclaus, der als Vertreter vom “Cambridge School” einen nichtessentialistischen Wegeinzuschlagen und zugleich die Frage nach der Stiftung politischer Identität insZentrum zu rükoen hat, gilt Verfassung als Institution als “ngenungsoffenerSignifikant”. Denn die unterschiedlichen Verfassungsartioel haben jeodoch eineGemeinsamkeit, daß sich alle auf dasselben, d.h. die Verfassung beziehen. Für dasVerhältnis der einzelnen Artikel zu einander heißt das, daß sich diese Artikel in einerHinsicht nicht unterscheiden, d.h. in ihrem Rang als Verfassungsartikel. Die Verfassungkann in dieser Hinsicht nicht mehr von ihren Artikeln unterschieden werden. DieseUntersiedlosigkeit ist die eine der Bedingungen, die eine Deutungsöffenung derVerfassung ermöglicht. Dle Kritik im Fall vom Kruzifix-Beschluß war, wie gesagt, imGrunde “Institutionsschelte”. D.h. das Bundesverfassungsgericht selbst stand im Zentrumder Kritik, die in der fast 50-jährigen Gechichte des Bundesverfassungs- gerichtesicherlich einmalig ist. Vom Standpunkt der Beobachtung zweiter Ordnung betrachtet,kann aber bloße Einrichtung als Institution die sozialen und zeitliche Chance zurDeutungsöffenung sogar noch erhöhen. Deren Funktion der autoritativen Deutungkönnte nur für die sachliche Chance die negative Konsequenz der verbindlichenBedeutungsschlißung haben. In sozialer und zeitlcher Hinsicht hingegen erhöhen sichdurch das autoritative Deuten sogar die Chancen der Verfassung auf Deutungsoffenheit.

#라클라우의 담화이론 #Postmoderne #구성주의적 과학관 #새로운 헌법학 #Laclau's Diskurstheorie #Neue Verfassungswissenschaft #해석개방적 지시사 #Deutungsoffene Signifikant #포스트모던 #Konstrutivistische Wissenschaftsauffassung

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