폭행죄의 상습성 유무 판단 방법과 죄수 - 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결 -

조현욱

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조현욱 (건국대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제63호

발행연도: 2019.1

수록면: 303 - 333 (31page)

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대상판결은 폭행의 습벽이 있는 피고인이 상습으로 계부 甲을 폭행하고, 친모 乙을 1회 존속폭행한 사안을 다루고 있다. 피고인에게 폭력전과가 있고 시간의 간격이나 빈도 등 판례와 학설에서 요구하는 상습성 요건을 충족하고 있으므로, 폭행의 상습성은 인정된다. 대상판결에서 친모 乙은 당연히 직계존속에 해당하나, 계부 甲은 피를 함께 나눈 혈족도 아니며 단지 친족의 배우자인 인척관계에 불과할 뿐이어서 직계존속에 해당하지 않는다. 대법원판례에 의하면, 부모 모두를 상습폭행한 경우든 대상판결의 사안처럼 부모 중 1인에 대해서만 상습폭행한 경우든 상관없이 그 적용법률과 처벌도 동일해 진다는 점에서 불합리하다. 형법 제264조의 규정형식과 신분관계를 구성요건으로 하는 존속폭행죄의 특수성 등을 고려할 때, 상습존속폭행죄는 ‘존속폭행의 습벽’이 있어야 성립한다. 따라서 피고인의 계부 甲에 대한 존속폭행의 습벽을 부정하면서 상습존속폭행죄와 상습폭행죄는 포괄일죄가 아닌 별개의 범죄이고, 피해자 계부 甲이 피고인의 직계존속이 아닌 이상 상습폭행죄가 인정될 뿐 신분관계를 필요로 하는 상습존속폭행죄는 성립할 수 없다고 본 대상판결 제1심과 제2심법원의 판단이 타당하다. 상습범 규정이 엄벌주의에 적합해 보이나, 실제 처벌에 있어서는 반드시 그런 것은 아니다. 예컨대 A 폭행행위, B 폭행행위 및 C 폭행행위를 상습범으로 묶으면 상습폭행죄로서 폭행죄 법정형의 1/2을 가중(형법 제264조)하게 되고, 이들을 모두 경합범으로 처리해도 폭행죄 법정형의 1/2을 가중(형법 제38조 제1항 제2호)하게 된다. 결국 양자의 처단형범위가 동일하게 된다는 점에서, 엄벌을 통한 특별예방의 실현이라는 상습범 규정의 입법취지와 의미는 상당부분 퇴색될 수밖에 없다. 또한 A 폭행행위와 B 폭행행위만 먼저 기소되어 확정판결을 받은 후 C 폭행행위가 발각되어 기소된 경우에 포괄일죄설에 따르면 C 폭행행위에 대하여 면소판결을 선고해야 하나, 경합범설에 따르면 C 폭행행위에 대하여는 면소판결이 선고될 수 없고 형이 감경 또는 면제될 수 있을 뿐이다. 즉, 상습범으로 처리하게 되면 경합범으로 처리하는 경우에 비해 피고인은 더 관대한 처분을 받게 된다. 생각건대 대상판결 사안은 경합범으로 처리하는 것이 타당하며, 이렇게 함으로써 기판력 문제도 무리 없이 해결될 수 있을 것이다. 나아가 설령 상습범에 대한 가중처벌규정이 없더라도, 범행의 횟수나 범행의 수단과 방법 등을 고려할 때 어느 누가 봐도 범행을 반복하는 경향이 있는 행위자 또는 상습범이 분명한 경우에는 형법 제51조(양형의 조건)에 의해 상습범에 대한 합당한 처벌이 가능하다. 대법원이 기존에 제시한 포괄일죄 및 상습범 법리에 따르더라도 대상판결은 시정되어야 할 것으로 판단되며, 검찰도 대법원판례에 따라 포괄일죄로 기소하는 기존관행에서 벗어나야 새로운 상습범 법리를 개발할 수 있을 것이다.

According to the criteria for recidivism of Supreme Court case, when the defendant has a previous conviction of violence, and since the requirements such as the interval and frequency of time are met, the recidivism of violence is recognized. In the Subject case, the mother is naturally lineal ascendant, but Stepfather is not a blood family, and is not a lineal ascendant because it is merely relatives by affinity as relative's spouse. According to Supreme Court's criteria, the applicable laws and punishments will be the same regardless of whether or not the parent have been repeatedly assaulted, It is absurd in point. Considering the Article 264 of the Criminal Act and the specificity of the assault charge of committing assault on the constitutional requirement, the crime of habitual lineal ascendant Violence shall be established with a "Habit of Crime of lineal ascendant Violence". Crime of habitual lineal ascendant Violence and crime of lineal ascendant Violence is not a comprehensive crime but another separate crime. It is reasonable that the judgments of Court of first and second Instance. The Regulations of Habitual Crimes seem to be in the strictest sense, but not necessarily in actual punishment. For example, whether it's habitual or concurrent crimes, the scope of punishment of both types will be the same. Therefore, the purpose and meaning of the punishment rule for the realization of special prevention through strict punishment will be greatly diminished. In relation to Res Judicata, when treated as habitual crimes, the defendant is more likely to be disposed of more generously than when treated as concurrent crimes. I think that it is appropriate to treat as concurrent crimes, so that the problem of the Res Judicata can be solved without any difficulty. In addition, even if there is no provision for heavy penalties for habitual crimes, in the case of an actor or a habitual offender who tends to repeat the offense regardless of the number of offenses or the means and method of the offense, reasonable punishment for habitual offenders is possible after Article 51 of the Criminal Act. Even if follwing the jurisprudence of inclusive crimes and recidivism suggested by the Supreme Court, the Subject case will be corrected. And the prosecution will have to escape from the existing practice of prosecuting for inclusive crimes under the Supreme Court precedents, furthermore, it will be possible to develop a new theory of habitual crimes.

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