로마 상속법상 태아의 보호

이철우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이철우 (원광대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第64號

발행연도: 2021.11

수록면: 301 - 357 (57page)

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로마법상 태아는 그의 이익이 문제되는 경우에는 이미 출생한 사람으로 의제되었는데 그 대표적 예가 상속이다.
로마 시민법상 무유언상속의 경우 피상속인의 사망시에 아직 태어나지 않은 家內유복자(postumus suus)는 살아서 출생할 것을 전제로 이미 가내상속인(heres suus)으로 간주되었다. 법정관법상 1순위 상속군인 ‘자식’ (liberi)에는 가내상속인뿐만 아니라 父權免除된 자식이 포함되는데, 피상속인의 사망시에 ‘자식’에 해당하는 태아가 있을 경우 이 태아에게 유산권 보전을 위한 私押留(missio ventris in possessionem)가 부여되었다.
유언상속의 경우, 상속인지정할 수 있는 가내유복자의 범위가 점차 확대되었다. 손자녀인 유복자에 대해서도 상속인지정이 행해졌고, 손자녀 유복자가 조부인 피상속인의 사후에 태어난 경우뿐만 아니라 아버지가 먼저 사망하고 조부의 생전에 태어난 경우에도, 또 아버지가 부권면제 등으로 조부의 가부장권에서 이탈한 경우에도 유복 손자녀를 상속인지정할 수 있게 되었다.
그러나 가외유복자(postumus alienus)는 시민법상의 상속인으로 지정할 수 없었고 법정관법상의 유산권(bonorum possessio)만 부여받을 수 있었는데, 유스티니아누스 시대에 이르러 상속인지정이 허용되었다.
근친의 상속에 대한 기대를 보호하기 위해서 가내유복자가 될 태아를 명시적으로 상속제외하지 않고 간과할 경우 태아가 살아서 출생하면 유언이 무효로 되어 무유언 상속이 개시되었다. 딸이 태어날 경우에도 동일하였다.
유언에서 태아가 조건부로 상속제외되어서 상속제외가 불확실할 경우에는 법정관이 출생전 태아에게 사압류를 허여하였다. 간과된 ‘자식’ (liberi)이 태아인 경우에도 법정관이 反유언유산권을 부여하였으며, 또 가내유복자뿐만 아니라 혈족인 유복자도 부당하게 상속제외되거나 간과되었을 경우에 背倫遺言의 소를 제기할 수 있었다. 법정관은 태아의 출생 전 부양과 장래의 권리 획득을 도와주기 위해 보좌인(curator)을 선임할 수 있었다.
로마법에서 출생하기 전의 태아에게 장래의 권리보전을 위해 인정된 제도, 즉 태아의 유산권 보전을 위한 사압류 제도와 보좌인 선임 제도 등은 우리 민법의 경우에 법해석이나 입법을 통해 출생 전 태아의 재산관리에 관한 구체적 방법을 보완해 나가는 데 참고가 될 수 있을 것이다.

In Roman law, the child in his(or her) mother’s womb, called nasciturus later, is regarded as if already born, as far as his interests are concerned. And we can see the most important example in succession.
In intestate succession at Roman civil law, the child in womb who shall be postumus suus if born alive later, at the death of the de cuius(the deceased) is regarded as heres suus as if already born. Praetor gave the ‘missio ventris in possessionem’ to the child in womb who belongs to ‘liberi’ at ius honorarium.
In succession upon testament, the scope of postumus suus who can be instituted as heres gradually went broader. For example, sons and daughters at first and later also grandsons and - daughters could be instituted, etc. But postumus alienus could not be instituted as heres at civil law, but could be given only bonorum possessio at ius honorarium, and Justinian ultimately allowed it to be instituted as heres.
When a tastator fails to disinherit his child in womb, who would be postumus suus, in express terms(nominatim), and passes him over, if the postumus suus born alive later, the will becomes void and intestate succession begins whatever the sex of the postumus may be(‘adgnatione postumi rumpitur testamentum’).
If the child in womb is disinherited with some conditions so that there remains possibility for the child to be real successor as postmus suus, praetor gives the child in womb the missio ventris in possessionem. When the child in womb who belongs to ‘liberi’ is passed over, if born alive after, praetor would give him bonorum possessio contra tabulas on application. Not only postmus suus, but also postmus cognatus, when unjustly disinherited or passed over, can bring querela inofficiosi testamenti. Praetor can appoint a curator ventris to defend the interest of a child yet unborn.
The institutions in Roman law to preserve the future interest of the child in womb, missio ventris in possessionem and curator ventris for example, would be helpful to supplement the positive way for administrating the future assets of the child yet unborn in Korea by way of interpreting or amending the Civil Law.

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참고문헌 (39)

참고문헌 신청

고상현 / 2010 / 태아의 상속능력과 그 보호방안 / 法學論文集 34(1):35~62

곽윤직 / 2013 / 민법총칙 / 박영사

권순한 / 2014 / 태아의 법적 지위에 관한 재고 / 연세법학 (24):71~96

김주수 / 2020 / 친족상속법 / 법문사

김형석 / 2009 / 우리 상속법의 비교법적 위치 / 가족법연구 23(2):75~126

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