투표참여 권유활동(공직선거법 제58조의2)에 대한 연구 -공직선거법 제58조의2 단서 제3호 관련 판례의 평석을 겸하여-

기현석

doi:10.31779/plj.23.1.202202.005

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자료유형: 학술저널

저자정보: 기현석 (명지대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제23권 제1호

발행연도: 2022.2

수록면: 133 - 168 (36page)

DOI: 10.31779/plj.23.1.202202.005

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투표참여 권유활동은 오늘날 대의제 민주주의에서 투표율을 제고할 수 있는 효과적인 수단으로 그 가능성을 인정받고 있다. 이에 현행 공직선거법은 제58조의2를 통하여 선거운동과 투표참여 권유활동을 구분함으로써 원칙적으로 투표참여 권유활동의 활성화를 도모한다. 투표참여 권유활동이 선거운동과 구분된다면 공직선거법상의 선거운동에 대한 여러 제한·금지규정의 적용을 면할 수 있으므로 특히 시기적으로 많은 제약을 받는 선거운동에 비하여 상시적인 투표참여 권유활동을 보장받을 수 있을 것이기 때문이다.
반면 동조 단서 제3호는 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 투표참여 권유활동을 금지한다. 나아가 공직선거법 제256조 3항 제3호는 ‘투표참여 권유행위 제한 위반죄’를 처벌한다. 물론 이러한 예외규정은 투표참여 권유활동을 빙자한 사실상의 선거운동이 야기할 수 있는 여러 법적 혼란에 대한 대응책이라 할 수 있다. 그러나 이러한 예외 조항의 도입으로 인하여 도리어 투표참여 권유활동에 대한 제한이 선거운동에 대한 제한보다도 확대된 것은 아닌지 여부를 두고 재판과정에서 법적 논란이 야기되게 되었다.
법원의 재판과정에서 특히 문제가 된 것은 선거운동기간 중에 이뤄진, 특정 정당·후보자를 지지·추천·반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유활동의 처벌 여부였다. 이에 하급심의 판단과는 달리 2017. 12. 22. 대법원은 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유활동이라 할지라도, 이는 선거운동이 금지되는 선거일이나 선거기간개시일 전에만 금지될 뿐이며, 선거운동이 허용되는 선거운동기간에는 처벌할 수 없다고 판시하였다. 선거운동기간 중에도 특정 정당·후보자를 지지·추천·반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유활동을 금지·처벌한다고 본다면 이는 선거운동 자체를 금지하는 것과 다를 바 없다는 것이 주된 이유였다. 이후 2018. 7. 26. 헌법재판소는 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 등은 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였다. 앞선 대법원 판례에 비춰볼 때 심판대상조항 자체의 위헌성이 문제될 여지는 크지 않다는 것이 주된 이유였다.
그런데 이러한 헌법재판소의 판단에 대해서는 앞선 대법원 판결의 취지를 잘못 이해한 것이 아닌가라는 비판을 제기할 수 있다. 헌법재판소는 대법원 판례와는 달리 ‘공직선거법상 다른 제한·금지규정의 추가적인 위반 없이’ 심판대상조항에 의해서만 처벌될 가능성을 간과한 나머지, ‘심판대상 자체의 위헌성’을 충분히 고려하지 아니하고 있기 때문이다.
이에 본 논문은 심판대상조항 자체의 위헌성을 살펴볼 필요가 있다고 보았다. 먼저 죄형법정주의의 명확성원칙과 관련하여 본다면 심판대상조항의 특정 정당·후보자에 대한 지지·추천·반대라는 문구는 지나치게 광범위한 구성요건으로서, 법관에 의한 자의적인 해석으로 합리적인 범위 이내로 제한의 범위가 한정되지 아니할 가능성을 배제하지 못한다. 실제 최근 몇 차례의 선거과정에서 동 조항의 해석을 두고 실무상 많은 혼선이 빚어진 것도 이러한 구성요건의 불명확성에 기인한다고 볼 수 있다. 또한 과잉금지원칙과 관련하여 본다면 기존의 선거운동기간위반죄만으로도 선거의 공정성이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 심판대상조항이 선거운동보다 넓은 개념의 정치적 표현이라 할 투표참여 권유활동을 처벌하는 것은 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어서는 과도한 제한이라 할 수 있다. 따라서 헌법재판소가 스스로 제시한 판단기준에 따라 살펴보면, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되며 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하는 것이라 결론지을 수 있을 것이다.
이에 본 논문은 선거운동기간위반죄와의 관계를 고려하여 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 표현을 보다 명확하게 개정할 것과 더불어, 공직선거법 제256조 제3항 제3호의 적용대상에서 공직선거법 58조의2 단서 제3호를 제외할 것을 제안하였다.

On December 22, 2017, the Supreme Court held that voting participation solicitation activities falling under Article 58-2 proviso 3 of the Public Official Election Act are prohibited only on the election day or before the start date of the election period, during which election campaigns are permitted. It was decided that the solicitation activity to participate in voting cannot be penalized because it is permitted in The main reason for this was that, if it was viewed as prohibiting or punishing voting participation activities, including supporting, recommending, and opposing specific political parties and candidates, even during the election campaign period, this would be the same as banning the election campaign itself.
Then, on July 26, 2018, the Constitutional Court ruled that the provisions related to the solicitation of voting participation in the Public Official Election Act did not violate the Constitution. The main reason was that, in light of the previous Supreme Court precedents, there was not much room for questioning the constitutionality of the provision for adjudication itself. However, with respect to such a judgment, it can be pointed out that the Constitutional Court did not fully consider the ‘unconstitutionality of the object of judgment itself’ when punished only by the provisions of the judgment subject ‘without additional violation of other restrictions and prohibitions under the Public Official Election Act’. have.
Therefore, it is necessary to examine the unconstitutionality of the provision subject to judgment itself. First of all, the elements subject to trial are too broad, so it cannot be excluded that the scope of the restriction will not be limited within a reasonable range due to arbitrary interpretation by a judge. In addition, the provision for adjudication punishes the solicitation of participation in voting, which can be said to be a broader political expression than the election campaign, during periods other than the election campaign period. Due to the newly established provision for adjudication, the extent of the restriction was rather excessive than that of the election campaign.
Therefore, if we look at the judgment criteria presented by the Constitutional Court itself, it can be concluded that the clause subject to judgment violates the principle of clarity of the criminal justice principle and violates the principle of excessive prohibition, thereby infringing upon freedom of expression.

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