5・18민주화운동법 제8조에 대한 헌법적 검토

김현귀

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김현귀 (헌법재판연구원)

저널정보: 세계헌법학회 한국학회 세계헌법연구 세계헌법연구 제27권 제2호

발행연도: 2021.8

수록면: 173 - 210 (38page)

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5･18민주화운동법이 개정되어 5･18민주화운동에 관한 허위사실을 유포하는 자를 처벌하는 규정이 신설되었다(제8조). 반인도적 범죄의 역사를 부정하거나 옹호하거나 왜곡하거나 날조하는 것을 처벌할 경우, 이를 역사부정죄라고 한다. 과거사를 왜곡하여 희생자 그리고 온 국민을 공분케 하는 사건이 터질 때마다 역사부정죄를 도입하려는 법률안들이 제출되었다. 그 과정에서 5･18민주화운동법 제8조가 신설되었다. 이제 역사부정죄 도입에 대한 헌법적 심사를 할 수 있게 되었다. 한편 반인도적 범죄에 관한 역사적 사실을 부정하고 옹호하며 왜곡, 날조하여 발생하는 해악을 제거하려는 공익과 헌법사 표현의 자유 보호의 법리는 서로 조화를 이루어야 한다. 역사부정죄에 대한 위헌심사를 할 때, 다음 세 가지를 고려하여야 한다. 첫째, 허위사실의 표현이라도 표현의 자유로 보호받는다. 의도적인 허위의 표현은 표현의 자유로 보호할 가치가 없다는 반론도 있으나, 표현의 내용이 허위라는 이유만으로는 표현에 대한 헌법적인 보호를 부정할 수는 없다. 내용이 명백한 허위인지, 공적인 사안에 관한 표현인지, 각각의 맥락에 따라 우선해야 할 가치가 달라질 수 있을 뿐이다. 둘째, 역사부정죄는 표현의 내용에 근거한 규제가 될 것이다. 표현의 자유 보호 법리에 따르면, 이는 원칙적으로 금지된다. 특히 견해차별의 금지는 헌법이 보장하는 언론･출판의 자유의 본질적 내용에 해당할 수 있다. 따라서 그 예외를 인정하기 위해서는 엄격한 심사가 요청된다. 셋째, 역사를 부정하는 허위의 표현에 근거한 형사처벌은 내용에 근거한 규제로서 중대한 공익을 침해할 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에 정당화될 수 있다. 이에 비춰 볼 때, 현행 5･18민주화운동법 제8조는 표현의 자유 보호 법리와 조화를 이루지 못하고 있다.

The Special Act on the May 18 Democratization Movement, Etc. was amended and new regulations were added to punish historical negationism related to the May 18 Democratization Movement(Article 8). The criminalization of denialism is a law punishing those who deny, defend, distort, or fabricate the history of genocide or crimes against humanity. Whenever there is an incident that distorts the history of the past and makes the victims and people outraged, bills to criminalize the historical negationism have been submitted. Article 8 of the May 18 Democratization Movement Act was newly established to allow for a constitutional review of the criminalization of denialism. It is important that the public interest to remove the harm caused by denying, defending, distorting, and fabricating historical facts about genocide or crimes against humanity is constitutionally harmonious with the freedom of expression. When reviewing the constitutionality of the criminalization of denialism, the following three factors should be considered. First, even the false statement of fact is protected by freedom of expression. There is an objection that intentional false statement is not worth protecting with freedom of expression, but the constitutional protection cannot be denied just because the content of expression is false. Whether it is an expression of obvious false fact or an expression of a public matter, the value to be prioritized can only be different depending on each context. Second, the historical negationism will be a regulation based on content. According to the jurisprudence of the protection of freedom of expression, this is prohibited in principle. In particular, the prohibition of viewpoint-discrimination may correspond to the essential content of freedom of speech and press guaranteed by the Constitution. Therefore, strict scrutiny standard is required to recognize the exception. Third, criminal punishment based only on false expression that denies obvious historical facts can be justified in cases where there is a clear and present danger of infringing on a compelling public interest as a regulation based on content. In light of this, Article 8 of the current May 18 Democratization Movement Act is not in harmony with the consitutional protection of freedom of expression.

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강일신 / 2019 / 실제적 조화 원칙에 관한 연구 - 기본권충돌 해결을 중심으로 -

김대환 / 2005 / 우리나라 헌법상 과잉금지원칙-특히 기본권의 본질적내용 침해금지원칙과의 관계를 포함하여- / 공법학연구 6(3):191~224

김대환 / 2013 / 본질적 내용 침해금지 원칙의 이론과 실제― 헌법재판 25주년을 되돌아보며 ― / 헌법학연구 19(4):197~240

김재윤 / 2015 / 5･18민주화운동 부인에 대한 형법적 규제 방안 / 법학논총 35(2):225~253

김현귀 / 2016 / 표현의 자유와 혐오표현규제

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