디지털 증거 압수·수색과 참여권보장 - 피의자와 피압수자가 일치하지 않는 경우를 중심으로

구길모

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자료유형: 학술저널

저자정보: 구길모 (충남대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제34권 제4호

발행연도: 2022.12

수록면: 219 - 248 (30page)

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종래에는 대인적 강제처분인 체포·구속과 피의자신문이 가장 중요한 수사의 방법이었고, 이러한 수사로 얻어진 피의자신문조서 상의 자백이 형사재판에서 매우 중요한 증거였다. 그러나 불구속수사 원칙이 실현·정착되고, 형사소송법 제312조 제1항이개정되면서 이런 상황이 급변하고 있다. 최근에는 대물적 강제처분인 압수·수색의 중요성이 점점 강조되고 있다. 정보화 사회의 도래로 특히 디지털 증거에 대한 압수·수색이 크게 증가하고 있고, 스마트폰 사용의 대중화로 인하여 수많은 정보가 담겨진스마트폰에 대한 압수·수색이 그 중 가장 큰 부분을 차지하고 있다. 이러한 상황에서디지털 증거, 특히 스마트폰에 대한 압수·수색에 있어서 피의자의 방어권을 보장하는수단이 강구될 필요가 있다. 대법원이 판시한 ‘디지털 증거에 대한 압수·수색의 전과정에 있어서의 참여권’은 이러한 수단이 되기에 적합하다. 그러나 종래 대법원은 참여권의 주체를 ‘피압수자’로 보고 있었다. 최근 이러한 판례의 입장이 약간 변화되었다. 최근 판례에서 피의자가 ‘실질적 피압수자’인 경우에는 참여권이 보장된다고 판시한 것이다. 그러나 필자는 대법원이 참여권의 주체를 잘못 판단하고 있다고 생각한다. 제219조, 제121조의 명문규정에 따라 수사기관의 디지털 증거에 대한 압수·수색과정에서 피의자의 참여권이 보장되어야 하므로 참여권의 주체는 피의자가 되어야 한다. 다만 피의자의 참여권이 보장된다고 볼 경우 여러 가지 문제상황이 발생할 수있다. 피의자신문과 피의자 참여권 행사가 동시에 이루어지는 상황의 문제, 포탈·SNS·클라우드 등 서버에 저장된 자료에 대한 압수·수색의 경우에 피의자의 참여권 허용 문제, 피의자 참여권과 변호인 참여권의 관계 문제, 피의자 참여권과 피압수자 참여권의 관계 문제, 피의자가 수인인 경우의 문제 등이 발생할 수 있다. 이러한상황에 대한 구체적인 규율이 필요할 것으로 생각된다. 또한 피의자의 현장 외 참여권은 제122조 단서에 따라 제한되기 어려운 특성을 갖는바, 피의자의 참여권을 널리보장함으로 인하여 수사의 비닉성, 효율성에 대한 장애 등 여러 가지 문제가 발생한다면, 이러한 상황을 해결하기 위하여 구체적인 상황에서 피의자의 참여권을 제한하는 규정을 형사소송법 등에 신설할 필요가 있다. 더 나아가 디지털 증거에 대한 압수·수색에 있어 참여권을 실질적으로 보장하고, 피의자의 방어권을 실질적으로 보호하기 위하여 압수목록을 구체적으로 기재하여 교부하여야 한다는 점, 수사범위 확대를 규제하기 위하여 압수·수색영장에 디지털 증거 관련 압수대상이 매우 구체적으로기재되어야 한다는 점, 참여권행사에 있어 국선변호인제도가 시행될 필요가 있다는점, 스마트폰 압수·수색과정에서 생성된 이미징파일의 삭제·폐기가 보장되어야 한다는 점도 관련 문제로 검토될 필요가 있다.

In the past, arrest, detention, and interrogation of suspects were the most important methods of investigation, and the confession in the interrogation report obtained through such investigations was very important evidence in criminal trials. However, with the realization and establishment of the principle of investigation without detention and the revision of Article 312 (1) of the Criminal Procedure Act, this situation is rapidly changing. Recently, the importance of search and seizure has been increasingly emphasized. With the advent of the information society, search and seizure for digital evidence is greatly increasing, and due to the popularization of smartphone use, search and seizure for smartphones containing a lot of information account for the largest part of them. In this situation, it is necessary to devise means to guarantee the suspect's right to defense in the search and seizure of digital evidence, especially smart phones. ‘The right to participate in the entire process of search and seizure of digital evidence’, as determined by the Supreme Court, is suitable to serve as such a means. However, in the past, the Supreme Court regarded ‘the confiscated person' as the subject of the right to participate. Recently, the stance of this case has changed slightly. However, I think that the Supreme Court misjudged the subject of the right to participate. According to the stipulated provisions of Articles 219 and 121 of the Criminal Procedure Act, the suspect's right to participate must be guaranteed in the process of search and seizure of digital evidence by the investigative agency, so the subject of the right to participate must be the suspect. However, if the suspect's right to participate is guaranteed, various problems may arise. The problem of the situation in which the suspect interrogation and the exercise of the suspect's right to participate occur at the same time, the problem of allowing the suspect's right to participate in the case of search and seizure of data stored on servers such as portals, SNS, and the cloud, the problem of the relationship between the right to participate of the suspect and the right to participate of the lawyer, the problem of the relationship between the right to participate of the suspect and the right to participate of the confiscated person and the problem in the case of a number of suspects may arise. It is thought that specific regulations for such situations are needed. In addition, since the suspect's right to participate off-site has a characteristic that is difficult to restrict according to provision of Article 122 of the Criminal Procedure Act, if various problems such as obstacles to confidentiality and efficiency of the investigation arise due to the wide guarantee of the suspect's right to participate, this situation should be solved. In order to do so, it is necessary to establish new provisions in the Criminal Procedure Act that restrict the suspect's right to participate in specific circumstances. Furthermore, in order to practically guarantee the right to participate in the search and seizure of digital evidence and to practically protect the right of defense of the suspect, the seizure list must be specified, and the search and seizure warrants must specifically stated to regulate the expansion of the scope of investigation. And The need for the public defender system to be implemented in the exercise of the right to participate, and the need to ensure the deletion and disposal of imaging files created during the search and confiscation process of smartphones need to be reviewed as related issues.

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