과잉방위를 인정한 판례의 형벌감면 정황 요인

김정환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환 (연세대학교)

저널정보: 연세법학회(구 연세법학연구회) 연세법학 연세법학 제44호

발행연도: 2024.2

수록면: 501 - 534 (34page)

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형법에 2가지 유형의 과잉방위가 규정되어 있음에도 과잉방위의 연구가 활발하지 못하였고, 그 결과 상당한 정도를 초과한 방위행위를 한 사람이 형의 감면이나 면책을 받을 기회를 적극적으로 활용하지 못하는 상황이다. 이에 과잉방위에 관한 논의를 심화시켜 과잉방위가 적극적으로 활용될 수 있도록 과잉방위를 인정하여 형벌의 효과가 나타난 판례를 확인하였다. 과잉방위에서 형벌의 효과를 부여하는 요건인 정황과 관련해서 판례에서는 어떤 요인이 작용하는지를 검토해 보았다. 이를 위해 과잉방위를 인정하여 형을 감경한 판례 9개, 과잉방위를 인정하여 형을 면제한 판례 2개, 과잉방위를 인정하여 면책(불가벌)한 판례 8개를 확인하여 판결문에 제시된 사실관계, 죄명, 선고형 및 이유 등을 통해 형벌의 효과를 부여할 수 있는 과잉방위의 기준으로 형법에서 제시된 ‘정황’의 요인들을 찾아보았다. 그 결과 판례에서 형벌효과를 가져오는 과잉방위의 공통적 정황 요인으로 3가지가 파악되었다. 첫째, 방위행위로 침해되는 법익이다. 구체적으로 보면, 방위행위로 침해되는 법익의 정도는 형의 감경을 인정하는 과잉방위와 그 외 형의 면제나 면책(불가벌)을 인정하는 과잉방위에서 상반되기 때문에 과잉방위에서 경한 처벌이라는 법률효과를 가져오기 위해서는 방위행위자가 침해받는 법익과 방위행위로 침해하는 법익 사이에 균형성이 필요하다고 일반화할 수는 없고, 다만 과잉방위에서 경한 처벌의 효과를 가져오는 정황 요인으로서 ‘방위행위로 침해되는 법익이 고려’된다고 말할 수 있다. 둘째, 방위행위의 수단이다. 방위행위를 위해서 사용하는 수단이나 방법은 판례가 과잉방위에서 형의 감경이나 면책(불가벌)의 효과를 인정할 때 고려하는 정황 요인이라고 말할 수 있다. 방위행위자에게 가해지는 법익 침해와 방위행위로 가해지는 법익 침해 사이의 현저한 불균형이 있더라도 판례는 방위행위의 수단을 고려해서 형벌 감경이나 면책(불가벌)적 과잉방위를 인정한다. 셋째, 방위행위자의 개인적 특성이다. 이것은 과잉방위에서 형의 감경이나 면책(불가벌)의 효과를 인정할 때 고려하는 정황 요인이라고 말할 수 있다. 그 외에 예외적으로 범행 후의 정황이 특별한 정황 요인으로 작용하는 경우가 있다. 판례는 임의적 형벌감면의 과잉방위를 인정하여 형의 면제를 판단에 있어서 행위 이후의 요소인 범행 후의 정황을 요인으로 본다. 한편 판례에서 형벌효과를 가져오는 과잉방위의 정황 요인을 검토하면서, 판례가 과잉방위의 개념과 성격을 어떻게 이해하는지도 확인되었다. 과잉방위를 인정하여 형을 감경한 판례가 고려한 정황 요인은 방위행위로 침해되는 법익, 방위행위자에 대한 침해 정도, 방위행위자의 개인적 특성, 범행 후의 정황 등인데, 이러한 요인은 형법 제51조에서 규정한 양형의 조건이다. 판례에 나타난 임의적 형벌감면 과잉방위의 법적 성질은 양형의 일종이라고 평가할 수 있다. 그리고 면책(불가벌)적 과잉방위를 인정한 판례에서는 불안한 상태에서 공포, 경악, 당황 등으로 인한 것이라는 점 이외에 형을 감면할 수 있는 정황의 존재를 전제로 하고 있다. 즉 판례는 형을 감면할 수 있는 정황 요인과 기대가능성 모두를 고려하여 면책(불가벌)의 효과를 발생시키는 과잉방위를 인정할 것인지를 판단하고 있다고 할 수 있고, 판례에 나타난 면책(불가벌)적 과잉방위의 책임 조각의 근거는 책임감소･소멸설이라고 평가할 수 있다.

As a result of the lack of in-depth research on excessive defense, people who have committed acts of defense exceeding a significant degree are unable to take advantage of the opportunity to receive a reduction in punishment or exemption from punishment. In this situation, the discussion on excessive defense has been deepened and excessive defense has been actively promoted. In order to be able to use it as a basis, we sought to identify precedents in which excessive defense was recognized and the effect of punishment was shown, and to examine what factors were at play in such cases in relation to the circumstances that are the requirements for granting the effect of punishment. For this purpose, this study selected as key precedents 9 cases in which excessive defense was recognized and the sentence was reduced, 2 cases in which excessive defense was recognized and the sentence was waived, and 8 cases in which excessive defense was recognized and ineligible punishment was granted. Therefore, through the facts, crime, sentence, and reasons presented in the judgment, we looked for the factors of ‘circumstances’ presented as a standard for granting the effect of punishment in case of excessive defense in Article 21, Paragraph 2 of the Criminal Act. As a result, three circumstantial factors for excessive defense that lead to punitive effects were identified in the case law. First, it is a legal interest that is infringed upon by an act of defense. However, Second, it is a means of defense. Third, it is the personal characteristics of the defense actor. In addition, there are cases where the circumstances after the crime serve as a special circumstantial factor. In addition, by examining the circumstantial factors of overdefense that have a punitive effect in case law, it was also confirmed how case law understands the concept and nature of overdefense. The circumstantial factors considered by the cases that reduced the sentence in recognition of overdefense include the legal interest infringed by the act of self-defense, the degree of infringement on the defender, the personal characteristics of the defender, and the circumstances after the crime, which are among the conditions for leniency stipulated in Article 51 of the Criminal Act. The legal nature of self-defense with discretionary punishment reduction in case law is a type of leniency. In addition, the cases that recognize non-punishable (immunity) overdefense presuppose the existence of circumstances that can reduce the sentence other than the fact that it was caused by fear, alarm, panic, etc. in a state of anxiety. It can be said that the judicial precedent considers both the circumstantial factors and the expectability of reducing the sentence to determine whether to recognize the overdefense that creates the effect of immunity, and the basis of the liability fragment of immunized overdefense in the judicial precedent is the theory of diminished or extinction of liability.

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