사적 자치영역의 기본권보호의무 - 규범이론적 기초와 그 함의 -

이민열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이민열 (한국방송통신대학교)

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제25권 제2호

발행연도: 2022.8

수록면: 411 - 482 (72page)

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사적 자치영역에서 기본권보호의무에 근거한 개입은 당사자들이 법률행위의 자유를 행사한 결과를 바꾸는 것이어서 다른 영역에서와는 달리 자기결정원칙과 자기책임원칙에 반한다는 의문을 제기하게 만든다.
목적론적 해명과 후견주의적 해명은 이 영역의 기본권보호의무의 이행이 다른 영역에 비해 특별한 난점을 갖지 않게 만들기는 하지만 우리 헌법규범에 명시적으로 반하므로 그 영역의 기본권보호의무의 규범이론적 기초로 타당하지 않다. 실질적 사적 자치원칙에 의거한 종래의 해명은 헌법규범의 그와 같은 명시적 위반을 범하지는 않지만, 역시 성공하지 못한다. 그 해명은 국가의 개입이 정당화되는 경우에 당사자가 한 동의는 유효한 것이 아니므로 동의 없는 상대방의 가해가 있는 것이라고 보는데, 실질적 사적자치의 전제로 거론된 것들이 성립하지 않더라도 동의가 흠결 있는 것이 되지 않는 상당한 수의 경우들이 있기 때문이다. 종래 해명의 문제점은 그것이 기초로 삼고 있는 동의이론 모델로 자물쇠와 열쇠/자율적 권위부여 모델을 채택하였기 때문에 생긴 것이다. 이에 반해 공정한 교류 모델은, 동의가 규범적 변동력을 갖지 못하는 이유가 전부 동의에 흠결이 있기 때문이라고 보지 않는다. 공정한 교류 모델은 동의가 유효하더라도 규범적 변환을 발생시키려면 당사자들이 서로에 대해 공정하게 대우해야 한다는 조건을 충족해야 한다고 본다. 이 모델에 따르면, 동의가 유효하다고 하더라도 불공정한 대우의 결과로 나온 법률행위의 효력을 그대로 인정하는 것은 기본권보호의무에 어긋나는 것으로 생각할 수 있다.
불공정한 대우가 문제되는 사안을 가려내는 기준과 그에 적합한 심사의 체계는 넓은 의미의 적정절차의 이념을 적용하여 일관되게 구성할 수 있다. 넓은 의미의 적정절차 이념은, 구성원들의 삶에서 중요한 요소인 자원이나 기회를 통제할 수 있는 특별한 제도적 권위는 그 정당화의 본질에서 나오는 일정한 한계와 조건들을 준수해야 한다는 것이다. 이러한 이론적 관점에서 그 제도적 권위행사에 있어서 그 한계와 조건을 위반하는 대우를 불공정한 대우로 가려내고, 그렇게 불공정한 대우의 결과에 법적 효력을 인정하는 결과로부터 당사자를 보호하는 기본권보호의무의 위반의 심사기준을 도출할 수 있다. 이렇게 형식적 · 실질적 적정절차의 원칙이 구현된 일련의 단계로 구성된 심사와 그에 따르는 보호조치는 규정가능한 이행의 명확한 한계를 갖고 있으므로, 종래의 해명에 제기된, 사회국가원리의 과업과 법치국가원리의 과업을 혼동한다는 비판을 적용받지 않는다. 또한 후견주의와 목적론의 위험에 빠지지 않으면서도 헌법상 요구되는 곳에서 기본권보호의무를 이행할 수 있는 명확한 이론적 구조를 갖출 수 있게 된다.

Intervention based on the duty to protect basic rights in the private autonomy area changes the result of the contract which was made by parties who exercise their freedom of legal action. And it raises the question of whether it violates the principle of self-determination and self-responsibility.
The teleological and paternalistic accounts avoid difficulty of duty to protect basic rights in this area by regarding private autonomy principle as purely instrumental. But since they explicitly go against our constitutional norms, they cannot be correct normative theoretical bases. The traditional account which tries to be consistent with constitutional norms recognizing private autonomy principle is also unsuccessful. This account says that when state’s intervention is justified, the consent given by one of the party is not valid, because the conditions of substantial private autonomy are not satisfied, so the other party has done harm without the consent. The problem with this account is that those conditions don’t always need to be satisfied for legal action to be valid. This problem was caused by lock and key/autonomous authorization model that it takes as theoretical basis. The fair transaction model does not reduce the sources of normative invalidity to the flaws of consent. The fair transaction model suggests that for a normative transformation to occur, parties must treat each other fairly. According to this model, even if consent is valid, enforcing contracts which resulted from unfair treatment can constitute violation of the duty to protect basic rights.
The criteria for sorting out the issues with unfair treatment and the appropriate test can be consistently constructed by applying the due process in a broad sense. The idea of due process in a broad sense is that special institutional authority that can control resources or opportunities which are important in the lives of members must comply to certain limits and conditions implied by essentials of justification of the authority. From this theoretical point of view, exercise of institutional authority which violates the limits and conditions is regarded as unfair transaction, and state’s enforcing the contract from such unfair treatment amounts to the violation of the duty to protect basic rights to protect.
The criteria and tests consistent with constitutional norms can be constructed from this theoretical basis, Protective measures that are justified by the test which embody formal and substantial due process have clear limits in their implementation, so the tasks of the social state principle and those of the rule of law are not confused. In addition, those criteria and tests have merits to ensure implementation of duty to protect basic rights where necessary without falling into the dangers of paternalistic or teleological interventions.

#사적 자치영역(private autonomy area) #기본권보호의무(duty to protect basic rights) #적정절차(due process) #공정한 교류 모델(fair transaction model) #실질적 사적 자치의 전제(premises of substantial private autonomy)

국문초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 기본권보호의무와 사적 자치의 관계
Ⅲ. 기본권보호의무의 적용가능성
Ⅳ. 동의 흠결 추적의 난점
Ⅴ. 사적 자치영역에서 기본권보호의무의 규범이론적 근거
Ⅵ. 사적 자치영역에서 기본권보호의무의 적용: 심사기준의 구성
Ⅶ. 결론
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