'사상의 자유시장'이 작동하지 않을 때 — 표현의 자유의 전제 이론 및 그 대안에 대한 검토 —

문재완

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문재완 (한국외국어대학교)

저널정보: 세계헌법학회 한국학회 세계헌법연구 세계헌법연구 제30권 제2호

발행연도: 2024.8

수록면: 155 - 188 (34page)

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사상의 자유시장(marketplace of ideas)은 가장 오래된 표현의 자유 이론으로, 재화가 시장에서 자유로운 교환으로 수요공급의 균형을 찾아가듯이 사상도 자유로운 교환을 통해서 진리에 도달할 수 있다는 것이다. 사상의 자유시장이 제대로 기능하려면 다음과 같은 전제조건이 충족되어야 한다. 즉 1) 여러 사상이 자유롭게 경쟁하는 경쟁시장의 전제, 2) 진실이 스스로 모습을 드러낼 때까지 기다려야 하는 충분한 시간의 전제, 3) 진실이 아직 발견되지 않았다는 무지의 전제, 4) 표현의 내용이 사상이어야 한다는 내재적 전제, 5) 사상이 초래하는 해악을 사회가 감당할 수 있다는 결과수용의 전제, 6) 참여자가 여론과 개인적 편견에 영향에 받지 않는다는 합리성의 전제가 필요하다. 현실에서 사상의 자유시장은 제대로 작동하지 않는다. 사상의 시장은 1) 경제력과 기득권에 의해서 소수의 목소리가 과점하고 있고, 2) 테러 지원표현처럼 급박하게 발생하는 해악을 해소하지 못하고 있다. 또 3) 가짜뉴스처럼 허위임을 알면서 고의로 허위사실을 유포하거나, 4) 음란처럼 사상이 아니거나, 5) 혐오표현처럼 거대한 해악을 초래하는 표현은 사상의 시장에서 정화되지 않는다. 6) 사상의 시장에 참여자가 모두 진리를 추구하지 않으며, 개인적 편견 또는 집단적 편견으로 합리적으로 행동하지 않는다. 사상의 자유시장은 표현의 자유 이론으로서 완결성이 떨어진다. 사상의 자유시장을 기준으로 표현의 자유의 보호영역을 정할 수도 없고, 규제법의 위헌성을 판단할 수도 없다. 비유의 대상인 재화의 시장에서 정부 규제가 가능한데, 사상의 시장에서 정부 규제가 불가하다는 논리는 설득력이 부족하다. 표현이 초래하는 해악이 크면 클수록 규제의 정당성은 커진다. 표현의 자유에 대한 제한은 다른 기본권과 마찬가지로 가능하다. 표현의 자유에 대한 제한의 정당성 역시 다른 기본권과 마찬가지로 비례원칙에 의해서 심사하는 것이 옳다. 사상의 자유시장은 정부가 표현내용이 옳고 그름을 판단해서 함부로 표현을 규제하는 것이 바람직하지 않다는 경고로서 작용할 뿐이다. 사상의 자유시장은 이론이 아니고, 비유이다.

The marketplace of ideas is the oldest theory of freedom of expression, which holds that just as goods in a market find a balance of supply and demand through free exchange, so too can the truth be reached through the free exchange of ideas. For the marketplace of ideas to function properly, the following preconditions must be met: 1) the premise of a competitive market where multiple ideas compete freely; 2) the premise of sufficient time for truth to reveal itself; 3) the premise of ignorance, acknowledging that truth has not yet been discovered; 4) the inherent premise that the content of the expression must be an idea; 5) the consequence premise that society can bear the harm caused by the idea; and 6) the rationality premise that participants are not influenced by public opinion and personal bias. In reality, the marketplace of ideas does not function as intended. The marketplace of ideas has been 1) oligopolized by a few voices due to economic power and vested interests; 2) unable to address the urgent harm caused by expression supporting or promoting terrorism; 3) witnessing a significant increase in the distribution of fake news or disinformation. Furthermore, expressions without ideas, such as obscenity, or those that cause great harm, such as hate speech, are not self-regulated in the marketplace of ideas. Also, 5) not all participants in the marketplace of ideas are pursuing truth, and they do not act rationally due to personal or collective biases. The marketplace of ideas lacks completeness as a theory of freedom of expression. It cannot be used as a standard to define the scope of protection for freedom of expression, nor can it be used to determine the unconstitutionality of government regulations based on whether the marketplace of ideas is functioning. If government regulation is possible in the marketplace for goods, the logic that government regulation is not possible in the marketplace for ideas is not compelling. The greater the harm caused by expression, the stronger the justification for regulation. Restrictions on freedom of expression, like other fundamental rights, are possible. The justification for restrictions on freedom of expression should also be examined according to the principle of proportionality, as with other fundamental rights. The marketplace of ideas serves only as a warning against the government arbitrarily regulating expression based on its content. The marketplace of ideas is not a theory, but a metaphor.

#사상의 자유시장 #명백하고 현존하는 위험의 원칙 #국민의 자기지배 #개인의 자기실현 #가짜뉴스 #혐오표현 #음란 #비례원칙 #the Marketplace of Ideas #clear and present danger doctrine #self-government #self-fulfillment #fake news #hate speech #obscenity #the principle of proportionality

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