우리나라 행정계약법제의 발전사 : 산업화, 민주화, 세계화의 역사적 맥락에서 :산업화, 민주화, 세계화의 역사적 맥락에서

김대인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대인

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제9권 제2호

발행연도: 2008.5

수록면: 25 - 43 (19page)

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우리나라 행정계약법제의 역사는 크게 세 시기로 나누어서 살펴볼 필요가 있다. 산업화 시기(1962년-1979년), 민주화시기(1980년-1992년), 세계화시기(1993년-현재)가 그것이다. 사법상의 계약을 포함하는 넓은 개념으로 행정계약을 이해하는 것을 전제로 우리나라 행정계약법제의 발전사를 살펴보면 몇 가지 특징이 나타나는데 이는 행정계약법제를 발전시키고자 하는 개도국들에게 좋은 시사점을 제공한다.
첫째, 각 시기에 따라 행정계약법제의 초점이 달라진다. 산업화의 시기에는 ‘행정계약의 정책도구성’이 강조되는 경향을 보인다. 민주화시기에는 ‘행정계약을 통한 국민의 국정참여와 행정계약에 있어서 국민의 권리보호’에 초점이 맞추어진다. 세계화시기에는 ‘행정계약을 통한 행정의 효율성 증대’가 중시된다. 산업화, 민주화, 세계화를 동시에 추구해야 하는 상황에서는 이러한 상반되는 행정계약의 취지를 한꺼번에 달성하기가 쉽지 않다. 결국 이들 취지 중 어디에 보다 초점을 맞출 것인가를 면밀하게 검토하는 작업이 필요하다.
둘째, 비교법적으로 볼 때 산업화가 강조되는 초기에는 대륙법의 영향을 많이 받았으나, 민주화와 세계화가 진행되는 과정에서는 영미법의 영향을 보다 많이 받는 모습을 보여준다. 규제분야에 계약이 등장하고 있는 점이 대표적인 예라고 할 수 있다. 그러나 영미 내에서도 효율성만이 지나치게 강조되는 행정계약법제에 대해서는 많은 비판이 이루어지고 있다는 점을 고려할 때 행정계약법제에 있어서 공공성이 약화되지 않도록 노력을 기울여야 한다.
셋째, 공사법구별의 관점에서 행정계약의 발전사를 볼 때는 소송법적인 측면과 실체법적인 측면을 나누어 볼 필요가 있다. 우선 소송법적인 측면에서 보면 양자의 구별기준은 여전히 모호한 면이 있으나, 이와 관련하여 프랑스이론의 적용가능성에 대한 논의가 최근 나타나고 있다는 점이 특징이다. 실체법적인 측면에서 볼 때 행정주체가 체결하는 계약들의 공법상 특수성이 점차로 더 부각되는 모습을 보여주고 있다. 정부조달계약의 공법적 특수성을 강조하는 견해가 지속적으로 나타나고 있는 것이 그러한 예라고 할 수 있다. 제대로 된 민주주의와 세계화의 정착을 위해서는 공사법구별을 폐기하기보다는 양자의 적정한 구분을 위한 노력을 지속적으로 기울이는 것이 필요하다.
넷째, 행정계약의 이론과 현실 간에 간격이 조금씩 좁혀지는 모습을 보여준다. 이는 다양한 유형의 행정계약이 등장하고 이와 관련한 분쟁이 발생하면서 가능해졌다고 할 수 있다. 행정계약의 이론이 풍성해지기 위해서는 다양한 행정계약유형에 대한 분석을 토대로 해야 할 것이다. 이를 위해서는 행정계약의 개념을 폭넓게 인정하여 행정주체가 체결하는 사법상의 계약까지도 포함하여 연구가 이루어지는 것이 필요하다.

History of Korean Administrative Contract needs to be viewed according to the three different periods: industrialization(1962-1979), democratization(1980-1992) and globalization (1993-present). Through this historical analysis, we can find some interesting points from which developing countries can learn.
First, the focus of administrative law is somewhat different in each period. In industrialization period, administrative contract is used as a tool for various public policy. In democratization period, more emphasis is laid upon the ‘participation of people in deciding the public policy’ and ‘protection of people's right’. In globalization period, strengthening efficiency in government through administrative contract is emphasized. Recently every developing countries are hoping to achieve three goals altogether through administrative contract. However, it is not easy to get all these things. So it is important to decide which point should be more emphasized in developmental perspective.
Second, from comparative law perspective, civil law tradition was more influential at the age of industrialization, whereas common law tradition was more powerful at the age of democratization and globalization. Typical example of latter phenomenon is increased use of regulatory contract. Considering the criticism on this neoliberal regime in US and UK, developing countries should make effort to maintain 'public interest' in administrative contract law.
Third, from the public law/private law dichotomy perspective, we should differentiate the procedural law and substantial law. In procedural law, the standard of deciding the kind of remedy is not clear, but some scholars are mentioning the usefulness of French case law. In substantial law, administrative contract, especially government procurement law, is appraised to have many public law peculiarities. Rather than destruction of public law/private law dichotomy, the effort to deliberately differentiate these two areas is more persuasive to achieve balanced democracy and globalization.
Fourth, gap between theory and reality of administrative law is gradually narrowed. Emergence of various types of administrative contract and relating disputes made this possible. To enrich the theory on administrative contract, it is essential to research various types of administrative contract. In doing this, administrative contract should be analyzed in its widest meaning, including private contract.

#행정계약 #정부조달계약 #국제개발협력 #산업화 #민주화 #세계화 #Administrative Contract #Government Procurement Contract #International Development Cooperation #Industrialization #Democratization #Globalization

참고문헌 (2)

참고문헌 신청

유지태. [演習/行政法] 공법상 계약과 권리구제. 고시연구. 2004

이상해. 독일행정절차법에서 공법상 계약의 개정과 공사협력의 입법논의. 법학연구. 2004

이 논문과 연관된 판례 (9)

대법원 1979. 7. 24. 선고 79다655 판결

기업자는 수용목적물에 제한물권이 설정되어 있으면 협의성립후에 토지수용법상의 재결의 효과를 발생시키므로써, 제한물권을 소멸시키기 위하여 협의성립의 확인을 토지수용위원회에 신청할 것임이 명백함므로 토지수용법상의 협의가 진행중인 경우에는 수용목적물에 제한물권을 가진 자는 가압류할 수 있다.
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대법원 1986. 3. 11. 선고 85누793 판결

자기의 귀책사유로 공사를 중단하여 계약을 불이행하였다면 비록 그 연대보증회사가 잔여공사를 승계, 완공하였다 하더라도 그 계약불이행 사실에 어떠한 소장을 초래할 수는 없어 그에 대하여 부정당업자로서 입찰참가자격을 제한하였다 하여 위법하다고 볼 수 없다.
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능
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대법원 1977. 9. 13. 선고 74누224 판결

공유수면매립면허취소사유로서 공유수면매립법 22조 4호 소정 예정공정에 현저히 미달 되었는지 여부를 판정하는 시기는 그 면허를 취소하는 당시를 기준으로 한다.
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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대법원 1985. 6. 25. 선고 85누241 판결

수급인이 하자보수공사를 이행하지 않았다는 이유로 입찰참가자격을 제한하였으나 그 하자의 정도가 극히 경미한 점 등에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 처분이라고 본 사례
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대법원 1965. 12. 18. 선고 65다2170 판결

중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관계되는 계약을 체결하려면 구 예산회계법(61.12.19. 법률 제849호) 제70조, 동법시행령 제74조, 제75조에 좇아야 하고 이러한 절차와 형식을 갖추지 않
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대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결

지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이
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대법원 2005. 9. 9. 선고 2004추10 판결

[1] `1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정`(General Agreement on Tariffs and Trade 1994, 이하 `GATT`라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 같은 달 23. 대통령의 비준을 거쳐 같은 달 30. 공포되고 1995. 1. 1. 시행된 조약인 `세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마
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