행정법상 재판외분쟁해결제도(ADR)에 대한 고찰 : 조정(調停)제도를 중심으로 :조정(調停)제도를 중심으로

최승필

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최승필 (한국외국어대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제1호

발행연도: 2010.2

수록면: 325 - 354 (30page)

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재판외분쟁해결제도(ADR)의 기원은 영미법계 국가들에서부터 시작되었으나, 오늘날은 법계를 가리지 않고 일반화된 제도로 정착되고 있으며, 그 효용성 또한 입증되고 있다. 재판상분쟁해결제도를 도입할 것인가에 대해서는 논란이 있다. 그 주요한 것이 법치주의와의 관계이다. 즉, 헌법상 보장되어 있는 사법권을 침해하지 않는가이다. 그러나 우리 헌법은 사법독점주의를 규정하고 있지는 않으며, 재판외분쟁해결절차를 통하여 기존의 사법제도를 보완함으로써 실질적 법치주의를 구현할 수 있다.
행정상의 분쟁에 있어 가장 주요한 재판외분쟁해결수단은 조정(Mediation)이다. 조정은 중립성, 신뢰성, 자기책임성, 비공식성, 자유의사라는 5가지 특성을 갖는다. 행정법상조정의 대상은 주로 개인과 행정청간의 분쟁이다. 한편, 행정법상 조정제도를 인정할 것인가에 대해서 논란이 있다. 논란의 핵심은 사인과 행정청간의 합의에 의한 분쟁의 해결이 결과적으로 행정청의 고유권한과 제3자의 권리를 침해할 수 있다는 것이다. 그러나 행정청은 조정안에 대해서 동의권을 보유하고 있다는 점에서 행정청의 고유권한을 침해하지는 않으며, 제3자의 권리는 절차상 참가를 보장할 경우 문제를 해결할 수 있다.
행정상 분쟁에 대해서 법원은 소송의 과정에서 조정안을 제시하고 당사자가 이를 수락할 경우 소취하를 시킴으로서 재판의 과정에서 조정제도를 도입하고 있다. 그러나 현재 행정소송법에는 이에 대한 법적근거가 없다. 향후 행정소송법의 개정시 법원형 조정에 대한 법적근거를 마련할 필요가 있다. 단, 법원이 이와 같은 조정을 편의적으로 운영하는 것을 방지하기 위해서 요건과 절차를 구체적으로 규정할 필요가 있다.
행정법상 조정은 계획절차, 제3자의 권익보호, 기록의 확보, 관할권의 유지 등에서 한계를 지니고 있다. 행정조정 결과의 공개여부에 대해서 논의가 있으나, 공공의 이익을 위해 필요한 경우 법에서 정한 요건과 절차에 따라 공개하고, 공개시 당사자의 의견을 반영하는 절차를 마련함으로써 조정의 결과를 선례로 축적할 수 있다. 한편, 조정의 절차에 관하여 특히 분쟁조정위원회형 조정의 경우 각 단행법이 아닌 대통령령에 절차와 요건을 규정하거나 규정자체가 없는 경우가 있어 표준규범을 통해 통일성을 도모할 필요가 있으며, 조정기관에 관하여는 특히 위원회의 구성과 관련하여 자격요건을 비롯한 중립성과 독립성을 보장할 수 있는 요건을 법률에서 정할 필요가 있다.
조정의 효력과 관련하여 재판상화해로 할 것인가, 사법상의 화해로 할 것인가의 논란이 있다. 재판상화해를 선택할 경우에는 조정의 절차가 사법적 절차에 준해야 하며, 조정기관도 확고한 중립성과 독립성을 가져야 한다. 그러나 한편으로는 오늘날 분쟁해결에 있어서는 사안에 따라 전문성과 신속성이 요구되는 경우가 있으므로, 법원이 해결하지 못하는 전문적 분야이거나 신속히 결과를 도출해야 하는 경우에는 재판상 화해의 효력을 인정할 필요가 있다.

Das ADR(alternatives Konfliktlosungsverfahren) stammte zwar aus den Landern mit einem anglo-amerikanischen Rechtssystem, aber sie ist heute unabhangig von der Rechtsform in einem allgemeineren Rechtssystem niedergelassen und auch deren Nutzlichkeit wird anerkannt. Es ist jedoch umstritten, ob das ADR als alternatives Konfliktlosungsverfahren einzufuhren ist. Dabei handelt es sich um das Verhaltnis zum Legalismus. Es geht namlich darum, ob die in der Verfassung garantierte Justizgewalt dadurch nicht verletzt wird. Da unsere Verfassung jedoch auf kein Justizmonopol besteht, kann insofern ein praktischer Legalismus realisiert werden, als das vorhandene Rechtssystem durch das ADR erganzt wird.
Die wichtigste Mittel zum alternatives Konfliktlosungsverfahren bei Verwaltungsstreitigkeiten stellt die Mediation dar. Die Mediation kennzeichnet sich durch Neutralitat, Zuverlassigkeit, Eigenverantwortung, Nichtamtlichkeit und Frei-Meinung. Die Gegenstande der Mediation bei Verwaltungsstreitigkeiten sind hauptsachlich Streitigkeiten zwischen Privatpersonen und Behorden. Andererseits ist es umstritten, ob das Schlichtungssystem bei Verwaltungsstreitigkeiten anzuerkennen ist. Dabei geht es darum, dass die Streitlosung durch eine Einigung zwischen Privatpersonen und Behorden schließlich die Zustandigkeit der Verwaltungsbehorde und das Recht des Dritten verletzen kann. Die Zustandigkeit der Verwaltungsbehorde wird jedoch insofern nicht verletzt, als die Verwaltungsbehorde ein Zustimmungsrecht zu der Mediation besitzt, und das Problem mit dem Recht des Dritten kann durch eine Gewahrleistung der Teilnahme an dem Verfahren gelost werden.
Das Gericht fuhrt das Mediationsverfahren insofern in die Verhandlung ein, als es wahrend der Verhandlung einen Mediationsvorschlag anbietet und die Klage zurucknimmt, wenn diese angenommen wird. Das Verwaltungsrecht enthalt jedoch keine rechtliche Grundlage dafur. Insofern sind die rechtlichen Grundlagen fur die Mediationsform des Gerichts zu schaffen. Die Voraussetzungen und das Verfahren dafur mussen konkret bestimmt werden, um eine beliebige Mediation des Gerichts zu vermeiden.
Die Mediation von verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten ist im Hinblick auf Planungsverfahren, Schutz des Interesses des Dritten, Dokumentensicherung und Aufrechterhaltung der Zustandigkeit begrenzt. Es ist zwar umstritten, ob das Ergebnis der Mediation von verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten zu veroffentlichen ist, aber die Ergebnisse der Mediationen konnen vorerst als Prazedens gesammelt werden, wobei es unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen in einem rechtlichen Verfahren veroffentlicht wird, solange die Veroffentlichung im offentlichen Interesse erforderlich ist, und bei der Veroffentlichung die Meinungen der Betroffenen berucksichtigt werden. Da das Verfahren der Mediation, vor allem das der Schlichtungskommission, entweder anstatt per unabhangiges Gesetz per Presidialverordnung geregelt, oder uberhaupt nicht geregelt ist, ist es erforderlich, es einheitlich zu regeln und per Gesetz die Qualifikation der Schlichtungsorganisation, unter anderem die der Schlichtungskommission, deren Neutralitat und Unabhangigkeit festzulegen.
Es ist umstritten, fur die Wirkung der Mediation ein gerichtlicher Vergleich oder ein privatrechtlicher Vergleich anzunehmen ist. Falls ein gerichtlicher Vergleich gewahlt wird, muss das Verfahren der Mediation das gesetzliche Verfahren befolgen und mussen die Schlichtungsorganisationen streng neutral und unabhangig sein. Da die Mediation heute nicht selten Professionalitat und Geschwindigkeit verlangt, ist gerichtlicher Vergleich anzuerkennen, falls es sich hierbei um eine professionelle Angelegenheit handelt, oder ein schnelles Ergebnis erforderlich ist.

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참고문헌 (5)

참고문헌 신청

鄭南哲. 環境政策과 公共葛藤解決에 관한 法的考察. 공법학연구. 2008

金容燮. 行政法上紛爭解決手段으로서의 調停. 저스티스. 2004

김상태. 국가와 지방자치단체간 새로운 분쟁해결제도의 도입방안에 관한 연구. 공법학연구. 2008

김유환. 국민참여에 의한 행정분쟁해결제도. 저스티스. 2004

전훈. 항고소송에서의 법원의 화해권고에 관한 고찰. 공법학연구. 2008

이 논문과 연관된 판례 (2)

헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 91헌가7 전원재판부〔위헌〕

이 사건 심판대상조항부분은 국가배상(國家賠償)에 관한 분쟁을 신속히 종결·이행시키고 배상결정(賠償決定)에 안정성을 부여하여 국고의 손실을 가능한 한 경감하려는 입법목적을 달성하기 위하여 동의된 배상결정(賠償決定)에 재판상(裁判上)의 화해(和解)의 효력과 같은, 강력하고도 최종적인 효력을 부여하여 재심(再審)의 소에 의하여 취소 또는
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대법원 1982. 6. 22. 선고 81누375 판결

가. 영업정지처분에 대하여 그 효력정지결정이 있으면 그 처분의 집행자체 또는 그 효력발생이 정지되고 그 효력정지결정이 취소되거나 실효되면 그때부터 다시 영업정지기간이 진행되는 것이므로 영업정지처분이 그 효력정지결정으로 효력이 정지되어 있을 동안에 영업정지기간이 경과되었다고 하여도 그 처분의 취소를 구할 소송상 이익이 있다.
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