민사계약에서의 차별금지 : DCFR과 그것의 우리 사법(私法) 및 차별금지기본법의 입법에의 시사점 :DCFR과 그것의 우리 사법(私法) 및 차별금지기본법의 입법에의 시사점

김진우

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김진우 (한국외국어대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제22권 제1호(통권 제68호)

발행연도: 2015.2

수록면: 205 - 248 (44page)

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민사계약에서의 차별금지는 사법(私法)의 근간을 이루는 사적 자치와 첨예한 긴장관계를 형성한다. 특정인과 계약을 체결할 것인지(적극적 의미의 계약자유) 말 것인지(소극적 의미의 계약자유)는 계약의 당사자가 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야 하는데, 계약적 차별금지는 이미 계약교섭단계에서부터 상대방 선택의 자유를 제한하기 때문이다. 본 연구는 민사계약에서의 차별금지를 규율하는 공통참조기준초안(DCFR)의 완성판 제1권 제2편 제2장을 검토의 출발점으로 하였다. 본 연구가 DCFR을 검토의 출발점으로 한 것은, DCFR은 이에 관한 비교적 완결된 규범체계를 갖추기 있기 때문에 우리 사법에서의 논의의 방향설정과 차별금지기본법의 입법에 유용한 참고자료가 될 수 있다고 생각하기 때문이다. 다만 시장경제의 원리가 작동하고 사적 자치가 사법의 중핵을 이루는 법질서에서는 계약적 차별금지에 대하여 일정한 한계가 그어져야 한다. 이에 본 연구는 우선 DCFR이 민사계약적 차별금지의 문제를 어떻게 다루고 있는지를 차별받지 아니할 권리, 차별의 개념, 차별금지의 예외, 차별금지위반에 대한 구제수단, 증명책임으로 나누어 고찰하였다. 이어서 우리 사법학에의 시사점을 구하였고 아울러 “차별금지기본법”의 입법과 관련하여 다음과 유의사항을 도출하였다.
첫째, 계약적 차별금지의 입법은 “차별금지기본법”과 같은 특별법으로 이루어져야 한다.
둘째, 민사계약적 차별금지는 “일반인에게 제공된 재화나 용역”으로 국한되어야 한다.
셋째, 계약적 차별의 개념 정의와 관련하여 직 간접차별은 개념상 구별될 수 있으나, 차별금지위반에 대한 구제수단이나 차별금지의 예외와 관련하여 이를 구별할 실익은 크지 않다.
넷째, 민사계약상의 차별금지위반에 대하여는 가급적 민사법적 구제수단으로 대응하여야 한다. 그러나 차별금지위반의 효과의 하나로 체약강제를 도입할 필요성은 크지 않다.
다섯째, 위법한 차별에 대한 대비책으로 일종의 징벌적 손해배상제도의 도입을 고려해볼만 하다.
여섯째, 차별금지법의 실효성을 확보하기 위하여 증명책임의 전환에 관한 규정을 둔다.
일곱째, 장애는 차별금지사유에 포함되어야 할 것이나, 연령이 민사계약에서의 차별금지사유로 적절한지는 의문이다.

In civil law contracts, prohibition of discrimination stands on conflicting grounds with the principle of party autonomy which is the foundation of private law. Prohibition of discrimination restricts the freedom of the opposing party even from negotiation stages, whereas freedom of contract allows an individual to decide whether or not to enter into a contract with a specific person. This study utilized Volume I Book II Chapter 2 of Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition that stipulates the regulations for prohibition of discrimination as a starting point of research. The decision to do so was propelled by the fact that the DCFR has an established system that could provide reference for further discussions on the implementation of prohibition of discrimination legislation into the Korean legal system. However, considering how market economy and party autonomy form the basis of the Korean legal system there should be certain limits to contractual prohibition of discrimination. This study examines how the DCFR approaches prohibition of discrimination in a civil law system by deliberation on the right not to be discriminated against, the meaning of discrimination, exceptions, remedies, and burden of proof. The focal points of the General Equal Treatment Act legislation are as follows:
First; Contractual prohibition of discrimination legislation should be in the form of special law, such as the General Equal Treatment Act.
Second; Prohibition of discrimination in civil contract law should be limited to the “goods and services available to the public”.
Third; Direct and indirect discrimination is distinguishable conceptually, but there seems to be little benefit in distinction when it comes to remedies and exceptions.
Fourth; If possible, violation of prohibition of discrimination in civil contracts should be responded by civil law remedies. However, the right to demand the conclusion of a contract, being one of the effects of violation, does not seem necessary.
Fifth; The implementation of punitive damages deserves serious consideration for cases of unlawful discrimination.
Sixth; Provisions on shifting the burden of proof should be provided in order to guarantee the effectiveness of the prohibition of discrimination act.
Seventh; Disability should be included as a non-discrimination factor. The inclusion of age however, is questionable.

#공통참조기준초안 #민사계약법 #차별받지 아니할 권리 #계약의 자유 #차별금지법 #일반인에게 제공된 재화나 용역 #징벌적 손해배상 #Draft Common Frame of Reference #General contract law #Right not to be discriminated against #Freedom of contract #General Equal Treatment Act #Access to goods and services available to the public #Punitive damage

참고문헌 (48)

참고문헌 신청

권영준 / 2009 / 불법행위법의 사상적 기초와 그 시사점 - 예방과 회복의 패러다임을 중심으로 - / 저스티스 (109):73~107

김기하 / 2008 / 사회통합을 위한 법의 역할 - 국내 체류외국인 정책 - / 저스티스 (106):218~237

김성돈 / 2013 / 징벌적 손해배상제도의 법이론적 문제점과 그 극복방안 / 성균관법학 25(4):281~298

김용담 / 2010 / 주석민법 [총칙 (2)]

김진우 / 2012 / 공통참조기준초안(DCFR)에 따른 계약의 내용통제 / 법학논고 (38):209~250

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대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권
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헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을
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대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결

[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은
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