위임과 신탁 : 수임인과 수탁자의 의무를 중심으로 :수임인과 수탁자의 의무를 중심으로

李縯甲

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자료유형: 학술저널

저자정보: 李縯甲 (연세대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제22권 제1호(통권 제68호)

발행연도: 2015.2

수록면: 23 - 50 (28page)

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민법상 위임과 신탁법상 신탁 사이에는 공통점도 있으나 중대한 차이점도 존재한다. 그 공통점은 신탁법상 신탁에 민법상 위임의 요소가 있기 때문이다. 여기에서 민법상 수임인에게 요구되는 선관주의의무가 신탁법상 수탁자에게도 요구되는 근거를 찾을 수 있다. 그러나 신탁법상 신탁에서는 민법상 위임과 달리 이 선관주의의무가 위탁자뿐 아니라 수익자에 대해서도 부담하는 것으로 규정되어 있다. 민법상 수임인인은 선관주의의무 위반에 대하여 금전에 의한 손해배상책임을 부담한다. 신탁법상 수탁자 역시 위탁자와 사이의 계약에 기한 채무불이행책임을 진다. 그러나 더 나아가 신탁재산의 감소 또는 변경이 있는 경우 그 원상회복의 책임도 부담한다. 또 민법상 수임인에게는 충실의무가 인정되는지에 관하여 논란이 있으나, 신탁법상수탁자의 충실의무는 확고한 법리로 정착되어 있다. 특히 수탁자는 공동수익자가 되는 경우를 제외하고는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 누리지 못하고, 그 위반으로 얻은 이익은 신탁재산에 반환하여야 한다. 이러한 규율은 민법상 위임에서는 찾아볼 수 없거나, 적어도 명확하지 않다.
민법상 위임과 신탁법상 신탁을 계약법리의 관점에서 이해하는 경우, 어떤 사안에서 당사자 사이의 계약이 위임인가 신탁인가 구별하는 것은 결국 법률행위의 해석문제로 귀결된다. 위임의 본질적인 요소는 사무처리의 위탁에 있으나, 신탁의 본질적인 요소는 그를 뛰어넘어 신탁재산의 소유권을 수탁자에게 완전히 이전하는 데 있다.

One of the classic problems of the trust law is the differentiation of trust from contract. In Anglo-American trust law, traditional observation of this problem is that the trust is not a form of contract. Korean trust law allows the creation of the trust in three ways only: contract between the settlor and the trustee, settlor’s will, and settlor’s declaration. All three types of creation involve the judicial act (Rechtsgeschaft) of the settlor. Therefore, when the trust is created by the contract between the settlor and the trustee, the powers, rights and duties of the interested persons are presumed to be regulated by the will of the parties. In this respect, there is not much difference between ordinary contract and trust contract. But when we investigate deeper into the realm, we find trust-specific regulations which are not easily explained by the contract theory. This is the reason of the different views to the nature of the trust in Korean trust law.
When we compare the mandate and the trust, we find some common traits and considerable differences. Both mandatees and trustees are under a duty of care. But in contrast to the Anglo-American fiduciary law, it is still in debate whether the mandatee is under a duty of loyalty to the mandator. Therefore, it is unclear whether the profit made by the mandatee should be accounted for. However, the new Trust Act of Korea specifically prescribes the return of the profit made by the trustee.
It is argued here that the essential qualities of both institution justifies the difference, and they are justified in turn by the will of the settlor. In mandate, there is “confidential” relationship between the mandator and the mandatee, and some discretionary power is given to the mandatee. However, there is no “trust property” concept in mandate. The ownership of the trust property belongs to the trustee, whereas the title remains with the mandator. The severe responsibilities of the trustee is the result of this title transfer of the trust property. Therefore, when we analyze the cases to find whether there is mandate or trust, we need to find the transfer of the property first.

#위임 #신탁 #계약 #선관주의의무 #충실의무 #mandate #trust #contract #duty of care #duty of loyalty

참고문헌 (15)

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1. [단행본] - 郭潤直 / 2005 / 債權各論 / 博英社

2. [단행본] - 김재형 / 2012 / 민법총칙 제8판(전면개정) / 박영사

3. [단행본] - 郭潤直 / 1997 / 民法注解 XV / 博英社

4. [단행본] - 김상용 / 2009 / 채권각론 / 화산미디어

5. [단행본] - 金曾漢 / 2006 / 債權各論 / 博英社

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다4561 판결

[1] 민법 제684조 제1항은 “수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다”고 규정하고 있는데, 위임계약이 위임인과 수임인의 신임관계를 기초로 하는 것이라는 점 및 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는 것이라는 점
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대법원 1997. 5. 16. 선고 96다27902 판결

위임인으로부터 아파트 임차권의 양도를 위임받은 자가 양도대금으로 양수인이 교부한 자기앞수표 중 그 발행은행 및 수표번호가 밝혀진 자기앞수표의 일부에 대하여 법원에 공시최고 신청을 하여 제권판결을 받아 이를 은행에 제시하고 그 수표금을 수령한 경우, 수임인이 그 수표에 대한 공시최고 신청을 한 경위가 분명히 밝혀져 다른 특별한 사정이 있는
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대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다17070 판결

보증사채의 모집 또는 매출에 관한 공시제도의 취지와 사채원리금 지급대행사무를 금융기관의 업무로 하는 취지 및 사채원리금 지급대행계약의 내용 등을 종합하여 보면, 사채원리금 지급대행계약은 발행회사가 발행한 사채의 사채권자에게 그 원리금을 지급하기 위하여 발행회사가 사채원리금 지급 자금을 은행에게 인도하고 은행은 이를 인도받아 보관, 관리하면서
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