일반적 인격권의 헌법적 보장 : 독일의 헌법이론을 중심으로 :독일의 헌법이론을 중심으로

이부하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이부하 (영남대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제17권 제2호

발행연도: 2016.5

수록면: 137 - 157 (21page)

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독일 연방헌법재판소는 에스라(Esra) 판결에서 일반적 인격권의 침해 판단기준을 제시하였다. 연방최고법원(BGH)에 의한 형량시 소송청구인들의 일반적 인격권의 보호영역이 과도하게 확장되었고, 헌법소원 청구인의 예술의 자유 보호영역이 부당하게 제한되었다. 소설의 판매금지를 통해 헌법소원 청구인의 예술의 자유의 침해는 부분적으로 인정되었다. 예술의 자유는 명백하게 법률유보의 형식을 갖추고 있지 않다. 그러나 예술의 자유는 무제한적으로 보장되는 것이 아니라, 헌법의 다른 규정들에 의해 직접적인 한계를 가진다. 인격권은 예술적 표현을 위한 한계로서 작용한다. 예술의 자유에 대한 특히 강한 침해인 법원에 의한 소설의 판매금지에 있어서 독일 연방헌법재판소는 법원의 재판이 현존하는 사실관계의 구체적 상황에 기초하여 헌법상 예술의 자유 보장에 합치되는지를 심사하게 된다. 예술의 자유는 생활 실제로부터 원형을 사용할 권리를 포함한다. 저자가 실제로부터 분리된 미적 현실을 창조하는 정도와 인격권의 침해 정도 간에 상호관계가 존재한다. 모사(模寫)와 원형(原型)이 일치하면 할수록 인격권의 침해는 더욱 심해지게 된다. 예술적 표현이 특별히 인격권의 보호영역을 침해하면 할수록 인격권의 침해를 막기 위해 허구화는 더욱 심해진다. 독일 연방헌법재판소는 소설 출판을 통한 일반적 인격권은 원형의 인식가능성에 의해서만 침해되지 않고, 추가적으로 인격권 침해의 특별한 중대성을 판단해야 한다고 판시했다.
독일 기본법 제2조 제1항의 ‘인격의 자유로운 발현권’은 ‘외부적’으로 행동관련적 차원에서 ‘일반적 행동의 자유’가 도출되고, ‘내부적’으로 ‘일반적 인격권’으로 이해된다. 일반적 행동의 자유는 그 보호내용과 그 보호효력이 구체화될 수 있다. 국가는 정당화되지 않는 기본권 침해를 금지함으로써 기본권의 방어권적 행위 비례를 유지한다. 일반적 인격권과 일반적 행동의 자유가 기본권으로 인정되기 때문에, 상호간의 법적 관계를 규명해야 할 필요가 있다. ‘외부적’으로 ‘인격의 자유로운 발현’의 전제로서 내지 기초로서 ‘일반적 인격권’이 보장된다.

Nach herrschender Auffassung hat man sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht als ein Rahmenrecht vorzustellen, das keinerlei bestimmten Schutzbereich aufweist, sondern dessen Verletzung erst aus einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung heraus festgestellt werden kann. Problematisch an der Vorstellung vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht ist von Anfang an, dass dieses allgemeine Recht im durch permanente Kommunikation und Interaktion geprägten sozialen Zusammenleben in ständigem Konflikt zum ebenfalls allgemeinen Persönlichkeitsrecht aller Anderen stehen müsste.
Einerseits kann aus der verfassungsrechtlichen Anerkennung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts noch nicht gefolgert werden, dass dieses Recht auch ein sonstiges Recht bildet. Jedenfalls unrichtig ist andererseits aber auch die in der Begründung eindeutig zum Ausdruck kommende Vorstellung von einer unmittelbaren Grundrechtsbindung Privater.
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat keinen greifbaren Schutzbereich. Dies lässt sich das, was es hier zu schützen gilt, als innerer Freiraum bezeichnen, den das Individuum benötigt, um im Wege kontinuierlicher Selbstdistanzierung, Selbstvergewisserung und Selbstannahme eigenständig zur Entwicklung seiner Persönlichkeit beizutragen. Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zielt mithin auf eine menschliche Eigenleistung. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist damit dem Grunde nach ein Leistungsgrundrecht, auch wenn es durchaus über abwehrrechtliche Teilbereiche verfügt.
Mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist die vorrechtliche Konzeption autonomer Freiheit positiviert. Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit hat eine innere und eine äußere Dimension. Die äußere Dimension der Entfaltungsfreiheit wird durch die allgemeine Handlungsfreiheit, die innere Dimension der Entfaltungsfreiheit durch das allgemeine Persönlichkeit abgebildet. Der hierfür erforderliche innere Freiraum wird durch das Recht auf Selbstdarstellung gesichert. Dieses Recht ist einer von mehreren Teilbereichen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

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참고문헌 (39)

참고문헌 신청

김일환, “독일 기본법상 “일반적 인격권”의 성립과 발전”, ｢법과 정책｣ 제6호, 2000. 8, 209면 이하.

박도희, “인격권으로서 프라이버시권과 퍼블리시티권의 법리(I)”, ｢한양법학｣ 제18집, 2005. 12, 187면 이하.

박진완, “우리 헌법상의 일반적 인격권의 보장체계”, ｢공법연구｣ 제33집 제1호, 2004. 11, 299면 이하.

양천수, “인격권의 법철학적 기초 – 인격권의 구조․성장․분화 -”, ｢법과 정책연구｣ 제11집 제3 호, 2011. 9, 1141면 이하.

이부하, “인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰”, ｢성균관법학｣ 제26권 제2호, 2014. 6, 1면 이하..

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헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2002헌마425 전원재판부

가. 청구인들이 주장하는 기본권침해가 이 법 조항들에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회의 `민주화운동관련자` 결정이라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 것이라면, 위 조항들에 대한 심판청구는 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2006헌마1298 전원재판부

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헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 전원재판부〔기각〕

1.신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한
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헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바106,107(병합) 전원재판부

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