강제처분의 절차적 위법 치유 가능에 대한 비판적 연구 : 대법원 2016.6.14. 자 2015모1032 결정을 중심으로 :대법원 2016.6.14. 자 2015모1032 결정을 중심으로

김민이; 이경렬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민이 (한국형사정책연구원) 이경렬 (성균관대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제28권 제3호 (통권 제111호)

발행연도: 2017.9

수록면: 215 - 241 (27page)

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구속과 압수·수색은 강제처분으로서 헌법 제12조 제1항에 근거하여 형사소송법에서 정하고 있는 사항을 준수하여야 한다. 따라서 법적 절차를 위반한 구속과 압수·수색은 당연히 위법한 것이 되고, 위법한 강제처분을 통해 취득한 증거는 증거능력을 상실하게 된다. 그러나 이 논문의 [대상결정: 대법원 2016.6.14. 자 2015모1032 결정]은 구속을 함에 있어 “사전청문절차”를 규정한 제72조를 위반한 사항에 대해서 치유가능성을 제시하고 있다.
이에 이 논문에서는 압수·수색에 대한 절차적 위법성을 다룬 [비교결정: 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정]과 실체법상의 정당행위로서 “쟁의행위”의 절차적 위법여부를 판단하고 있는 대법원의 법리를 토대로 절차규정 흠결에 대한 실질적 판단기준을 제시한 [대상결정: 대법원 2016.6.14. 자 2015모1032 결정]을 비판하고자 한다.
먼저 [비교결정]은 압수·수색의 절차적 위법성을 엄격하게 해석하고 있다. 즉 “당사자 참여”라는 법적 절차가 압수·수색 과정 중 일부분에 흠결이 있는 경우에도 압수·수색 전(全)단계를 위법한 것으로 보았다. 다음으로 정당행위로서 “쟁의행위”와 관련하여 2001년 10월 25일 선고한 대법원 99도4837 전원합의체 판결은 형식적 법정절차규정의 준수여부에 따라 쟁의행위의 적법성을 판단하고 있다. 이 판결은 쟁의행위의 절차적 적법성을 실질적으로 판단했던 종전의 태도를 변경하였다는 점에 의미가 있다.
강제처분과 관련된 규정위반의 위법성 유무는 형식적으로 엄격하게 해석되는 것이 타당하다. 이러한 견지에서는 강제처분의 절차적 위법성에 대한 판단은 [대상결정: 대법원 2016.6.14.자 2015모1032 결정]보다 [비교결정: 대법원 2015.7.16. 자 2011모1839 전원합의체 결정]이 우위에 있다고 판단된다. 또한 쟁의행위가 정당행위가 되기 위한 요건을 판단하는 대법원의 법리처럼 압수·수색에서뿐만 아니라 구속에 있어서도 절차적 흠결의 위법성 치유여하는 절차적 권리의 ‘실질적 보장’ 유무가 아니라 절차적 권리의 ‘객관적·형식적’ 준수 여하로 판단되어야 한다.

Confinement and seizure･search are legal dispositions and these should be conducted in conformance with those required by the Criminal Procedure Code based on the Section 1, Article 12 of the Constitution. Hence, any cases of confinement and seizure･search that are in violation of the legal procedure should naturally be violation examples and any evidences that have been acquired through any legal dispositions should lose the admissibility of evidence. However, the [Object Decision: the Supreme Court Decision of 2015Mo1032 dated June 14, 2016] of this paper is presenting a healing possibility for the matter of violating the Article 72 that requires “the Prior Hearing Procedure” in conducting a confinement.
Regarding this, in this paper, it is attempted to criticize the [Object Decision: the Supreme Court Decision of 2015Mo1032 dated June 14, 2016] that has presented a practical judgment standard about the deficiency of procedural regulations on the basis of the legal principles from the Supreme Court that are judging on whether or not the [Comparison Decision: the Supreme Court Decision of 2011Mo1839 dated July 16, 2015] that has dealt with the nature of procedural violation of seizure･search and the “strikes” as a justifiable act are in violation of the law as to their procedural aspect.
First of all, the [Comparison Decision] construes the nature of procedural violation of seizure･search in its strict sense. In other words, even when there is a deficiency in any part of the legal procedure of “presence of concerned parties” during the process of conducting a seizure･search act, the (complete) steps of the seizure･search act have been viewed to be in violation of the law. Next, with regard to the “strikes” as a justifiable act, the unanimous decision of the Supreme Court 99Do4837 that was sentenced on October 25, 2001 has been providing the basis for making a judgment about the legality of strikes in consideration of their conformance with the formal legal procedures and regulations. This decision bears its meaning in the aspect that the conventional attitude of making a practical judgment on the procedural legality of strikes has been changed.
It is reasonable that the presence of any illegality of violating the regulations concerning the legal disposition is formally construed in its strict sense. In such a viewpoint, it is judged that, in the judgment of the procedural illegality of the violations of regulations as concerned with legal disposition, the [Comparison Decision: the Supreme Court Decision of 2011Mo1839 dated July 16, 2015, unanimous decision] is superior to the [Object Decision: the Supreme Court Decision of 2015Mo1032 dated June 14, 2016]. In addition, as the legal principles of the Supreme Court that determines the requirements for a strike to be a justifiable act, also when conducting a confinement, the healing of the illegality of a procedural deficiency should be judged not by whether the ‘practical guarantee’ of a procedural right is given or not, but by whether a procedural right is being observed ‘objectively and formally’ or not.

#강제처분의 절차적 위법성 #제72조의 사전청문절차 #절차규정 흠결의 치유가능성 #절차적 권리의 '객관적・형식적' 준수 #형사절차법정주의 #Procedural illegality of a legal disposition #Prior hearing procedure of the Article 72 #Healing possibility of the deficiency of procedural regulations #'Objective and formal' observation of a procedural right #Criminal procedure legalism

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