자유민주적 기본질서와 통일

김선택

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선택 (고려대학교)

저널정보: 헌법이론실무학회 통일법연구 통일법연구 제3권

발행연도: 2017.10

수록면: 1 - 31 (31page)

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한국 헌법에는 전문과 제4조에 ‘자유민주적 기본질서’라는 용어가, 제8조 제4항에는 ‘민주적 기본질서’라는 용어가 사용되고 있다. 전자의 경우 전문에서는 국가체제의 의미로, 제4조에서는 통일정책의 내용적 한계로 규정된 것으로 보인다. 후자의 경우 정당해산의 실체적 요건으로서 규정된 것이다. 이 두 용어, 즉 ‘자유민주적 기본질서’와 ‘민주적 기본질서’가 개념상 같은 것인지 다른 것인지, 다르다면 어떠한 차이가 있는지 논쟁이 있기도 하였다. 독일 기본법상 정당금지의 실체적 요건인 ‘자유민주적 기본질서’가 한국 헌법에 ‘민주적 기본질서’라는 용어로 수용된 것이어서 두 개념을 전혀 다른 것으로 파악하기는 어려울 것이다. 한국 헌법재판소 역시 두 개념을 기본적으로 분리하기 보다는 그것이 규정된 조항의 맥락에서만 구별하고 있는 것으로 보인다. 한국의 헌법재판소나 독일의 헌법재판소 모두 (자유)민주적 기본질서를 민주주의원리의 기본적 요소들과 법치주의원리의 기본적 요소들을 결합한 내용으로 파악하고 있다. 한국 통일의 관점에서 보자면, 현행 헌법 전문과 제4조의 자유민주적 기본질서는 현재의 분단 체제 하에서는 유용한 것으로 볼 수 있다. 그러나 제4조의 통일조항은 그 자체가 통일 이후에는 불필요하게 될 것이고, 전문의 자유민주적 기본질서는 통일기본합의서의 제정이나 통일헌법의 제정에 있어서 - 그 핵심가치를 유지하는 것은 물론 양보할 수 없는 것이나 – 용어 자체에 대하여는 탄력적으로 판단해야 할 필요가 있을 것이다. 제8조 제4항의 정당해산조항은 통일과 무관하게 민주주의를 위협하는 전체주의적 내지 극단주의적 정당에 대한 대비를 위하여 유용할 것이다. 실체적 요건으로서의 ‘민주적 기본질서’를 ‘자유민주적 기본질서’로 변경하는 것이 바람직하기는 한데, 자유민주적 기본질서라는 용어에 대한 오해가 불식되는 것이 선행되어야 한다. 통일 과정에서도 통일 이후에도 (자유)민주적 기본질서에 합치될 수 없는 활동을 하는 정당에 대하여 헌법재판소가 부득이 개입할 경우, 특히 통일이라는 국가목표의 촉진 및 통일 후 국민통합의 관점에서, 엄격하고 신중할 것이 요청된다.

Korean Constitution uses two terms, ‘free democratic basic order’ in Preamble and Art. 4 and ‘democratic basic order’ in Art. 8 Para 4. The former means the ideological basis of the State and the substantial boundary of unification politics respectively, the latter prescribes the substantial requirement of dissolution of political parties. Meanwhile korean scholars have discussed whether two words have the same meaning or must be understood differently.
Originally ‘free democratic basic order’ is the definition used by Art. 21 Para. 2 of German Constitutional Law(Basic Law, Grundgesetz). Korean Constitution has introduced this definition without one word ‘free’. So ‘free democratic basic order’ and ‘democratic basic order’ in Korean Constitution could not be interpreted completely differently. Really, not only German Federal Constitutional Court, but also Korean Constitutional Court understand ‘free democratic basic order’ as ‘the combination of elements of democracy and of rule of law’
From the perspective of Korean Unification, ‘free democratic basic order’ in Preamble and Art. 4 seemed to be useful for the present state of the Korean division. However, Art. 4 in itself will be unnecessary after the unification. About the sustainability of ‘free democratic basic order’ in Preamble would be discussed in the process of Korean unification. Any one of core values of ‘free democratic basic order’ could not be abandoned, but the term in itself will be chosen carefully.
After the Korean Unification, it is desirable to sustain the clause of the dissolution of political parties in Art. 8 Para. 4 in the Constitution. Because we must always have the effective safeguard against the political parties seeking the totalitarian or extreme political ideologies. Not only in process of unification but also after the unification, Korean Constitutional Court might face the situation that the political parties take an aggressive action contrary to the (free) democratic basic order of Korean Constitution. In this case, before the intervention of Korean Constitutional Court, careful consideration should be given to the national objectives facilitating the unification of the Korean Peninsula and the integration of the people between South and North.

#자유민주적 기본질서 #민주적 기본질서 #통일 #정당해산 #헌법재판소 #독일헌법재판소 #free democratic basic order #democratic basic order #unification #dissolution of political parties #constitutional court #federal constitutional court of Germany

초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 한국 헌법상의 “민주적 기본질서”, “자유민주적 기본질서”의 연혁ㆍ배경
Ⅲ. 한국 헌법재판소가 판시한 “자유민주적 기본질서”ㆍ“민주적 기본질서”의 개념
Ⅳ. 독일 연방헌법재판소가 판시한 “자유민주적 기본질서”의 개념
Ⅴ. 통일의 맥락에서 본 “민주적 기본질서”와 “자유민주적 기본질서”
Ⅵ. 맺음말 - 분단이라는 이름의 역사적 비극과 해피엔딩을 향한 우리의 의지
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