전통법상 부동산 매매(買賣)법리와 현행법상 부동산 매매(賣買)법리와의 비교

손경찬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손경찬 (연세대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제2호(통권 제85호)

발행연도: 2019.5

수록면: 219 - 255 (37page)

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이 연구는 부동산의 매매(買賣)와 매매(賣買)를 비교한 연구이다. 부동산 매매(買賣)는 조선시대부터 1905년 ≪刑法大全≫까지 전통법에서 부동산의 유상거래행위를 지칭하는 용어였으며, 부동산 매매(賣買)는 1906년 통감부시대에 처음 법전에 명문화된 이래 현재까지 부동산의 유상거래행위를 지칭하는 용어이다. 매매(Kauf, Sale)는 일방당사자가 어떤 재산권을 상대방에게 이전할 것을 ‘약정’하고 상대방은 이에 대해 대금을 지급할 것을 ‘약정’함으로서 성립되는 계약이며, 현행 민법에서는 이를 매매(賣買)라 명명하고 있다. 매매(賣買)는 ‘낙성’･유상･쌍무･‘불요식’계약이다. 그리고 재산권의 이전을 목적으로 하며, 매매의 목적인 재산권은 현재 매도인에게 귀속되어 있을 필요는 없고, 장래 성립하는 재산권이라도 매매의 목적으로 할 수 있다. 따라서 부동산의 이중매매도 제2매매계약이 반사회질서 법률행위에 따라 무효가 되는 경우가 아니라면 원칙적으로 유효하다. 그리고 타인의 물건 또는 권리의 매매도 원칙적으로 유효하며, 다만 매도인에게 담보책임이 부과될 뿐이다(민법 제569조, 제570조).
반면 매매(買賣)는 중국의 고대 법전에 규정된 이래 조선시대 법전 및 1905년 ≪刑法大全≫에서까지 규정되었다. 조선시대 부동산 매매(買賣)는 ‘낙성’·유상·쌍무·‘요식’계약으로 판단할 수 있으며, 다만 매매(買賣)는 요물계약에 가까운 낙성계약으로 평가하여야 한다. 특히 매매(買賣)에서 매도인은 매득인(買得人)[매수인]에게 물건의 인도와 함께 반드시 문서를 동시에 인도하여야 한다는 점에서 요식계약으로 평가할 수 있다. 매매(買賣)는 매득(買得)과 방매(放賣)를 합한 용어이며, 매득(買得)에서는 채권계약(매수)과 물권행위(점득(占得)･깃득(衿得), 소유권의 취득)가 구분되지 않고 동시에 행하여지는 것이 특징이었다. 따라서 매득인(買得人)은 매득행위를 통해 소유권을 바로 취득하게 된다. 그러므로 매매(買賣)에서 이중매매(重複放賣)는 허용되지 않아 제2매매행위는 무효가 되었고, 매도인과 제2매수인은 형벌을 받았다. 또한 매매(買賣)에서는 타인권리매매가 허용되지 않았으며, 만약 타인권리매매를 행한 경우 법적 효력을 인정하지 않았다.
부동산 매매(賣買)와 매매(買賣)는 다른 제도이며, 매매(買賣)는 매매(賣買)와 비교하여 볼 때 물건의 인도와 문기의 이전이 성립요건인 점에서 엄격한 요식성을 갖추어야 하였다. 또한 매매(買賣)에서 매득인(買得人)이 매수계약과 동시에 소유권을 취득하게 되므로 이중매매 및 타인권리매매의 유효성을 인정할 여지가 없게 된 것이다. 그리고 매매(買賣)에서는 물권의 변동을 표상할 수 있는 공시제도가 없었던 반면, 매매(賣買)에서는 등기 등으로 공시되는 차이점이 있다. 무엇보다 매매(買賣)는 ‘진정한 당사자의 권리보호’를 ‘거래의 안전’보다 훨씬 더 중요하게 생각한 제도였던 반면, 매매(賣買)는 양자를 모두 추구하는 제도이다.

The present research contains the comparison between real estate buying and selling(買賣) and selling and buying(賣買). The real estate buying and selling(買賣) had been the terminology for real estate trading practices for compensation in traditional law from Joseon dynasty to ≪刑法大全≫ in 1905 whereas the real estate selling and buying(賣買) indicates the real estate trading practices for compensation since 1906 when it was first stipulated during the Japanese Residency-General period up to now. Trade(Kauf, Sale) is a contract which is established by a party who “agrees” to transfer the property right to the other party and the existing civil law names this as selling and buying(賣買). Selling and buying(賣買) a consensual, onerous, bilateral, and informal contract. Its purpose is to transfer the property right and it is not required for the property right to be vested in the current seller. The property right which is planned to be established in the future may be the purpose of the sale. Therefore, a double selling of a real estate could be effective in principal as long as the 2nd sales contract does not become invalid according to the anti-social juristic act. Moreover, selling another person’s properties and rights is also effective if the seller holds the responsibility for security(Civil law article 569, article 570).
In contrast, buying and selling(買賣) was first regulated in the Chinese ancient law and lasted until 1905 in ≪刑法大全≫. The real estate buying and selling(買賣) during Joseon dynasty may be classified as “consensual”·onerous·bilateral·“formal” contract but buying and selling(買賣) should be evaluated as a consensual contract which is closer to a substantial contract. In particular, buying and selling(買賣) can be evaluated as a formal contract since the seller must transfer a document along with the product. buying and selling(買賣) is a terminology that combines maedeuk(買得) and bangmae(放賣). In maedeuk(買得), one of the characteristics is that a contract that generates a claim(purchase) and the act of real rights(jeomdeuk(占得)･gitdeuk(衿得), acquisition of ownership) are not separated and conducted at the same time. Therefore, the buyer(purchaser) acquires the ownership right after the purchasing act. Consequently, a double selling is not allowed in buying and selling (買賣) which makes the 2nd trading act as invalid. The seller and the 2nd buyer received a criminal penalty. In addition, in buying and selling(買賣), trading another person’s right was not allowed and its legal force was not recognized.
The real estate selling and buying(賣買) and buying and selling(買賣) are different regulations and when compared with selling and buying(賣買), buying and selling(買賣) should have strict formality since the requirement involves the delivery of the product as well as the transfer of the document. Furthermore, in buying and selling(買賣), a double selling and trading another person’s right cannot be effective since the buyer acquires the ownership at the same the purchase contract is established. In buying and selling(買賣), there is no system of public announcement that represents a change in real rights whereas in selling and buying(賣買), they are announced through registration. Most of all, buying and selling(買賣) prioritizes “protecting the rights of parties who are truly involved” over “transaction safety” whereas selling and buying(賣買) pursues both values.

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참고문헌 (25)

참고문헌 신청

舊韓國 / 官報

世宗實錄

1997 / 各司受敎; 受敎輯錄; 新補受敎輯錄, 규장각자료총서 법전편 / 서울대학교 규장각

1996 / 決訟類聚補 / 한국정신문화연구원

1997 / ≪經國大典≫, 규장각자료총서 법전편 / 서울대학교 규장각

이 논문과 연관된 판례 (9)

대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097,8103 판결

[1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또
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대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
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대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1034 판결

매수인이 그 목적부동산을 매도인이 이미 제3자에게 매각한 사실을 알면서도 매수하였다고 하더라도 그것만으로는 그 매매계약을 반사회적 법률행위라고 단정할 수없다.
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대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수
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대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현
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대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결

[1] 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.
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대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
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대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.
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대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결

가. 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다.
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