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자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제28권 제1호
발행연도
2016.1
수록면
199 - 220 (22page)

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여호와의 증인인 환자가 수술 전에 표시한 수혈거부 의사에 따라 수술도중 생명을 구하기 위하여 요구되는 수혈을 행하지 않아 환자가 사망한 경우 의사의 형사책임에 대하여 대법원은 (1) 환자의 생명 보호 의무와 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 경우 그리고 (2) 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에 의사가 자신의 직업적 양심에 따라 환자의 양립할 수 없는 두 개의 가치 중 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위한 경우 그 의사의 행위는 불가벌이라고 판단하였다. 대법원은 (1)의 경우 피해자의 승낙을 적용한 것으로 보인다. 환자의 생명 보호 의무와 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 '대등한 가치'를 가지는 경우에도 피해자의 승낙에 의한 행위가 사회윤리에 부합하는가에 대하여는 논란이 있지만 다음과 같은 이유에서 판례의 견해가 타당하다: ➀ 피해자의 승낙에서 이익교량은 사전판단에 의하므로 이익교량의 부정적 요소는 현실적으로 실현된 사망의 결과(생명의 침해)가 아니라 수술 당시 ‘생명의 위험’이다. ➁ 승낙에 의한 행위가 사회윤리에 반한다는 평가는 이익교량의 결과 부정적 요소(생명의 위험)가 긍정적 요소(환자의 종교적 신념에 근거한 자기결정의 자유, 고관절 수술을 통한 건강의 개선)보다 우위에 있는 경우에만 가능하다. 이러한 이익교량의 척도에 의하면 전자와 후자가 ‘대등한 가치’를 갖는 경우에 피해자의 승낙에 의한 행위는 사회윤리에 반한다고 할 수 없다. (2)에서 대법원은 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 경우 의사가 '어느 하나의 가치를 선택하더라도' 불가벌이라고 판단하였다. 그러나 본고에서 제시한 이익형량의 기준에 의하면 승낙에 의한 행위는 부정적 요소가 긍정적 요소보다 우위에 있는 경우에만 사회윤리에 반하므로 ‘이익형량이 불가능’한 경우에도 사회윤리에 반하지 않는다. 따라서 (2)의 경우를 굳이 (1)의 경우, 즉 양자가 '대등한 가치'를 가지는 경우와 구분하여 취급할 필요 없이 두 경우 모두 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당할 것으로 생각된다.
#수혈거부 #피해자의 승낙 #추정적 철회 #의무의 충돌 #법에서 자유로운 영역 #refusal of a blood transfusion #consent of an injured person #presumptive withdrawl of a consent #collision of obligations #law free zone

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