음주측정불응죄와 미국의 묵시적동의법의 비교 고찰 ― 위헌성 문제를 중심으로 ―

김종구

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종구 (조선대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第30卷第3號

발행연도: 2019.12

수록면: 53 - 82 (30page)

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미국 대부분의 주는 공공도로에서 차량을 운행하는 모든 운전자가 음주측정을 위한 화학적 검사(chemical test)에 동의한 것으로 본다는 묵시적 동의법(implied consent)을 입법하고 있다. 그런데 종래, 미연방대법원에서는 묵시적 동의법에 기초한 운전자에 대한 동의 없는 채혈이 수정헌법 제5조의 자기부죄거부의 특권(privilege against self incrimination)을 침해한 것인지, 그리고 불합리한 수색과 압수(unreasonable search and seizure)를 금지한 수정헌법 제4조의 위반인지 여부가 논란이 되어 왔다.
우리의 경우 도로교통법에서 음주측정불응을 형사처벌하고 있다. 음주측정불응죄는 도로교통법이 1961년 제정될 당시에는 없었으나, 1980년 도로교통법 개정과 함께 신설되었다. 80년대 들어 자동차가 증가하고 음주운전이 사회적 문제로 대두하였으나, 음주운전 단속시 운전자들이 음주측정을 거부하는 사례가 빈발하자 이에 대한 대책으로 음주측정불응죄가 입법된 것이다. 그 후 개정을 거치면서 음주측정불응죄의 처벌범위가 확대되어 왔다. 미국의 묵시적 동의법이나 우리의 도로교통법상 음주측정불응죄의 취지는 대동소이하다. 음주운전의 위험성에 따라 음주운전의 예방 및 효과적인 단속을 위한 것이다. 따라서, 상당한 이유가 있는 경우 음주측정은 허용되어야 하고, 운전자들도 이에 따를 필요가 있다. 문제는 음주측정불응행위를 과연 형사처벌 대상으로 할 것인가이다. 음주측정불응죄를 형사처벌하는 것은 헌법상 자기부죄거부권, 영장주의, 적법절차원칙의 침해라는 문제를 야기한다. 음주운전 자체와 별도로 음주측정불응행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 형법의 보충성의 원칙과 영장주의나 적법절차원칙에 비추어 타당하지 않은 측면도 있다.
이러한 미국의 묵시적 동의법과 도로교통법상 음주측정불응죄는 헌법상 자기부죄거부특권이나 영장주의 위반 여부가 문제된다는 공통점이 있다. 본 논문에서는 미국의 묵시적 동의법과 우리의 음주측정불응죄를 비교고찰하면서, 미국의 묵시적 동의법에 관한 미연방대법원 판례가 우리의 법해석과 입법에 주는 시사점을 검토하였다.

All U.S. states have driver licensing laws which state that a licensed driver has given their implied consent to chemical tests to determine blood alcohol concentration. Consequences for breathalyzer refusal vary by state, but most states impose an automatic driver"s license suspension upon refusal of a BAC test along with possible further penalties.
Some scholars argue that implied consent law violates several Constitutional principles including privilege against self incrimination and warrant requirement principle. In 1966, the US Supreme Court in Schmerber v. California held that implied consent law did not violate Fifth Amendment which protects privilege against self incrimination because the Fifth Amendment only applied to interrogation and testimony. In 2016, the Supreme Court of the United States in Birchfield v. North Dakota held that requiring breath tests is constitutional without a search warrant, however, requiring more intrusive blood tests involving piercing the skin is not. In 2019, the U.S. Supreme Court decided Mitchell v. Wisconsin, holding that the exigent-circumstances exception to the Fourth Amendment’s warrant requirement almost always permits a blood test without a warrant when a breath test is impossible.
Under the Road Traffic Act of Korea Ariticle 44, when it is deemed necessary to ensure the safety of traffic and prevent danger and anyone is evidently deemed to be driving a motor vehicle, etc. while intoxicated, police officers may require him to take a breath test in order to determine whether that person is intoxicated. In such cases, the driver shall comply with the breath test required by any police officer. Under the Road Traffic Act Article 148-2, anyone with reasonable grounds deemed intoxicated who fails to comply with a request for a breath alcohol testing by a police officer will be punished by fine or imprisonment.
There is a similar Constitutional Court of Korea case which decides whether the Road Traffic Law which requires drivers to take a breath test without warrant is constitutional. In 1997, the Constitutional Court of Korea held that the provision in the Road Traffic Law which punished refusal to take a breath did not violate right to remain silence or right to against self incrimination.
This compares the Road Traffic Law of Korea which punishes refusal to take a breath with Implied Consent Law in the US. This paper also reviewed several US Supreme Court cases and a Constitutional Court of Korea case which determined constitutionality of requiring drivers to take breath test or blood test without warrant. On the basis of this comparative study, the author of this article suggests a revision of the Road Traffic Act.

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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 全員裁判部

가. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 "측정"이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 음주측정을 뜻한다.
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대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결

도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 `측정`이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고, 한편 호흡측
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대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결

[1] 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으
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