법정대리인의 동의에 의한 음주운전자 채혈의 법적 문제 - 대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228 판결 [공2014하,2390]

문성도

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문성도 (경찰대학)

저널정보: 한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제21권 제2호

발행연도: 2023.6

수록면: 37 - 60 (24page)

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우리 형사소송법은 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리하도록 하고 있다(제26조). 대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228 판결에서는 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의혈액채취가 필요한 경우, 법정대리인이 의사능력 없는 피의자를 대리하여 채혈에 관한동의를 할 수 있는지 여부가 문제되었다. 이 문제에 대해서는 두 단계로 나누어 논의할 필요가 있었다. 먼저 형사소송법 제26조가 법정대리인의 채혈동의에 대한 법적 근거가 될 수 있는가 하는 점이었다. 말하자면 채혈 동의라는 소송행위에 대한 대리를 형사소송법 제26조가 명문으로 인정한것이라고 할 수 있는가 하는 점이다. 이에 대해 대법원은 인정하지 않았다. ‘형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건’이란 책임무능력 혹은 한정책임능력의 경우에도 완전한 책임능력을 가진 경우와 동일하게 처벌할 수 있는 범죄사건이라고 본 것이다. 입법 목적의 달성을 위하여 책임능력이 없는 경우에도 국가형벌권을 발동하여야 하는 범죄사건이 여기에 해당한다고 보았다. 다음 단계로는 만일 제26조가 채혈동의라는 소송행위의 대리에 대한 명문 근거가되지 않는다면, 명문 규정의 근거 없이 소송행위의 대리를 인정할 수 있는가 여부이었다. 이 사건에서 대법원은 명문의 규정이 없는 경우 소송행위의 대리를 인정하지 않았다. 생각건대 이러한 대법원의 태도는 타당하다 할 것이다. 피의자 및 피고인의 권리보호를 위해 필요한 경우에는 명문규정을 특별히 두고 있다고 보아야 할 것이다. 가령형사소송법 제184조의 증거보전절차와 관련하여 우리 형사소송법은 청구권자로 검사, 피의자, 피고인, 변호인을 인정하 면서 이에 대한 대리를 인정하지 않고 있다. 하지만, 피고인·피의자는 변호인을 선임하여 증거보전청구를 할 수 있고, 보조인 제도를 활용하여 방어준비를 할 수 있다. 음주채혈 동의라는 소송행위에 대한 대리의 법적 근거로서 보조인제도를 활용하기 위해서는 자수 내지 인질석방에 준하는 형벌 감면을 법적으로 보장하여야 할 것이다. 보조인에 의한 소송행위 대리(제29조)는 의사무능력자의 법정대리인에 의한 소송행위의 대리(제26조)와는 달리 임의적인 것으로 피의자 측의 의사에 맡겨져 있기 때문이다. 음주운전행위를 처벌하고 나아가 음주측정불응행위를 형사처벌하면서 음주측정협조행위에 대해서는 왜 형벌 감면조항을 두지 않는 것인지 의문이다. 임의적 감면보다는 필요적 감면으로 하여 일반적인 범죄자의 자수와 구별할 필요가 있다.

Korean Criminal Procedure Act provides, in a case involving a criminal offense to which the provisions of Articles 9 through 11 of the Criminal Act do not apply and in a case the defendant or the suspect is devoid of mental capacity, he shall be represented by his legal representative in regard of acts of litigation. In the 2013Do1228 Judgment sentenced by the Korean Supreme Court on November 13, 2014, the question was whether a legal representative could consent to blood collection on behalf of a suspect who is devoid of mental capacity if it was necessary to collect blood from a minor suspect. This issue had to be discussed in two stages. The first question was whether Article 26 of the Criminal Procedure Act could be a legal basis for legal representatives' consent to blood collection. In other words, the question was whether Article 26 of the Criminal Procedure Act explicitly recognized proxy for litigation activities such as consent to blood collection. The Supreme Court did not approve of this. It interpreted "a criminal case not subject to Articles 9 to 11 of the Criminal Code" as a criminal case that can be punished in the same way as mentally mature even if a person is mentally deficient or incapable. It saw that this was a criminal case that had to invoke the state's right to punish a person in order to achieve the legislative purpose, even if he was not responsible. The next step was whether litigation activity could be represented without the basis of explicit regulations if Article 26 was not a clear basis for representation of litigation activity called consent to blood collection. In this case, the Supreme Court did not allow representation of litigation activities unless there were explicit provisions. This attitude of the Supreme Court may be considered appropriate. Where it is necessary to protect the rights of suspects and defendants, it shall be deemed that there are specific provisions in place. For example, regarding the evidence preservation procedure under Article 184 of the Criminal Procedure Act, Korean Criminal Procedure Act recognizes prosecutors, suspects, defendants and lawyers as claimants and does not recognize representation. However, defendants and suspects can request the preservation of evidence by appointing lawyers and prepare for defense using the assistant system Article 29 of the Korean Criminal Procedure Act. In order to use the assistant system as a legal basis for the litigation activity of consenting to drunk blood collection, it will be necessary to legally guarantee a reduction in punishment equivalent to surrender or release of hostages. It is questionable why there cannot be a clause on reducing punishment for cooperation in drinking tests while punishing drunk driving and criminalizing non-compliance with drinking tests. It is necessary to distinguish it from the self-denunciation of general criminals by making it a necessary reduction rather than an arbitrary reduction.

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