미국에서의 증언거부권에 대한 검토 - 우리 형사소송법상 증언거부권 법제에 대한 시사점 도출을 중심으로

지유미

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자료유형: 학술저널

저자정보: 지유미 (대구대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第32卷第3號 (通卷第64號)

발행연도: 2020.2

수록면: 471 - 501 (31page)

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형사절차에서 증인은 출석 의무, 선서 의무, 증언 의무 등 다양한 의무들을 부담하게 된다. 형사절차에서 증인이 부담하는 증언 의무와 관련하여 우리 형사소송법 제148조와 제149조에서는 증언거부권을 규정하고 있다. 여기서 증언거부권이란, 증언 의무를 부담하는 증인이 일정한 사유가 존재하는 경우 그와 같은 증언을 거부할 수 있는 권리를 의미한다. 하지만, 우리나라에서 형사소송법상 증인이 갖는 이와 같은 증언거부권에 대한 일반적 논의는 아직 미흡한 실정이다.
따라서 본고에서는 우리나라 증언거부권 법제에 대한 시사점을 도출하는 것을 그 궁극적인 목적으로 하여, 증언거부권과 관련하여 상대적으로 오랜기간에 걸쳐 상당수의 판례가 축적되어 왔을 뿐 아니라, 그 학문적 논의도 더 활발하게 이루어져 온 미국에서의 증언거부권 법제를 검토하였다. 미국 연방 차원에서 증언거부권은 보통법상의 권리로서 인정되고 있다. 미국에서도 증언거부권을 인정하는 것은 원칙이 아닌 예외에 해당하는데, 이와 같은 예외로서 증언거부권을 정당화하는 이론으로는 공리주의, 자치권의 보장, 정보 프라이버시의 보호 등이 제시되고 있다. 공리주의는 증언거부권의 가장 오래되고 전통적인 이론적 근거였으나, 이와 같은 공리주의가 특히 가족관계에서의 증언거부권을 인정하는 데 한계가 있다는 점으로 인해 자치권의 보장이나 정보 프라이버시의 보호 등이 증언거부권의 이론적 근거로서 새로이 등장하게 되었다. 주에 비해 상대적으로 적은 종류의 증언거부권만이 인정되는 연방에서는 대표적으로 변호인-의뢰인 간 증언거부권, 배우자 간 증언거부권, 심리치료사-환자 간 증언거부권 등이 인정되고 있다. 이처럼 다른 주들과 비교할 때 연방에서 인정되는 증언거부권의 종류가 더 적은 이유로, 미국 연방 차원에서 증언거부권 법제에 대한 개선 논의는 대부분 증언거부권 확장 문제에 그 초점을 맞추고 있다.
증언거부권 법제에도 물론 그 국가 고유의 역사적·사회적·문화적 맥락이 담겨있으므로 이상에서 검토한 미국의 증언거부권 법제를 우리나라에 그대로 옮겨 오는 것은 바람직하지도, 그렇다고 가능하지도 않다. 다만, 미국의 증언거부권 법제에 대한 비교법적 검토 결과, 우리나라 형사소송법상 증언거부권 법제와 관련하여 특히 다음과 같은 점들에 대한 재검토가 필요할 것으로 판단된다. 첫째, 증언거부권이 증인이 아닌 비밀의 주체에게 귀속되는 미국 법제에서와 달리, 우리나라에서는 증인에게 그 증언거부권이 인정되고 있다. 그 결과 우리나라에서는 증인이 증언거부권을 행사하지 않고 비밀을 공개하는 경우에는 비밀의 주체로서 이와 같은 공개를 통제할 방법이 없다는 문제가 발생한다. 비밀의 주체로 하여금 비밀의 공개 여부에 대한 통제권을 갖도록 하여 정보 프라이버시에 대한 보호를 강화하는 방향으로의 개선이 필요할 것으로 보인다. 둘째, 미국의 증언거부권과 비교해 볼 때, 우리나라에서 가족관계와 같은 친밀한 관계에서는 형사상 불리한 내용의 증언에 대해서만 증언거부권이 인정될 뿐, 그와 같은 관계 내에서의 비밀대화에 대해서는 증언거부권이 인정되지 않고 있다. 프라이버시권의 보호를 위해서라도 가족관계와 같은 친밀한 관계에서도 비밀 대화에 대한 증언거부권을 인정하는 방향으로 형사소송법 개정이 이루어져야 할 것으로 보인다.

In criminal proceedings, witnesses have a variety of obligations, including attendance, oath and testimony. Regarding the testimony obligations of witnesses in criminal proceedings, Article 148 and 149 of the Korean Criminal Procedure Act provide for the testimonial privilege. The testimonial privilege here means the right of the witnesses who are obliged to testify to refuse such testimony if there is certain reason. However, the general debate on such testimonial privilege of witnesses in the Korean Criminal Procedure Act is still insufficient in Korea.
Therefore, in order to derive some implications for the Korean law of testimonial privilege, this article examines the testimonial privilege in the United States where not only have a large number of cases been accumulated over a relatively long time in relation to such testimonial privilege, but the academic discussions have also been more active. At the U.S. federal level, the testimonial privileges have been recognized at common law. In the U.S., the recognition of the testimonial privileges is an exception, not a principle. Theories that justify such testimonial privilege include utilitarianism, guarantee of autonomy, and protection of informational privacy. Utilitarianism has been the oldest and most traditional rationale for the testimonial privilege. However, the fact that such utilitarianism was limited in recognizing the testimonial privilege, especially in family relationships, led to the emergence of the guarantee of autonomy and the protection of informational privacy as the theoretical basis of the testimonial privilege. At the U.S. federal level, where relatively few types of testimonial privileges are recognized compared to states, the attorney-client privilege, the spousal privilege, and the psychotherapist-patient privilege are generally accepted. The debate on improving the testimonial privilege law at the U.S. federal level has mostly focused on the issue of expanding the testimonial privilege, for the reason there are fewer types of federal testimonial privileges compared those of other states.
Of course, it is neither desirable nor feasible to transfer the U.S. testimonial privilege law reviewed above to Korea, since it contains the historical, social, and cultural context of the U.S.. However, as a result of the comparative review of the U.S. law on testimonial privilege, it seems necessary to reexamine the following points regarding the law on testimonial privilege under the Korean Criminal Procedure Act. First, unlike in the U.S. law on testimonial privilege where the testimonial privilege belongs to the owner of the secret, not a witness, the testimonial privilege belongs to the witness in Korea. As a result, the problem arises in Korea that there is no way for the owner of the secret to control such disclosure if the witness does not exercise his or her testimonial privilege. Improvements are needed to in a way that strengthen the protection of informational privacy by allowing the owner of a secret to have control over the disclosure of such secret. Second, compared to the testimonial privilege in the U.S., the testimonial privilege in intimate relationships, such as family relationships, is only recognized to refuse to testify about incriminating information, but not about confidential communications within such relationship under the Korean Criminal Procedure Act. For the protection of right to privacy, the Korean Criminal Procedure Act should be revised in a way that recognizes the testimonial privilege about the confidential communications in intimate relationships as well.

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대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결

[1] 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 `법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 `법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다.
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대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결

[다수의견] 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 `그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서
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대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
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