증언거부권과 위증죄의 성부 : 판례이론의 분석을 중심으로 :판례이론의 분석을 중심으로

최상욱

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최상욱 (강원대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제44권

발행연도: 2015.2

수록면: 813 - 839 (27page)

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증언거부권은 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법 제160조의 증언거부권의 고지는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 부여하여 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것이다.
대법원은 증인이 증언거부권을 고지 받고도 허위진술을 한 때에는 위증죄의 성립을 인정한다. 증언거부권의 행사는 증인의 권리이고 의무는 아니다. 증인이 자신의 무죄를 주장하기 위해 허위진술로 타인에게 책임을 떠넘기는 행위는 불이익한 진술강요금지를 규정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 한계를 벗어나는 것이다. 그러나 그 이외의 경우에는 무조건 위증죄를 인정할 것이 아니라 진실한 증언을 할 것을 기대할 수 없는 예외적인 사정이 있는 경우에 위증죄의 부정가능성을 검토할 여지는 있다고 보아야 한다.
다음으로 대법원은 증인이 증언거부권을 고지 받지 못하고 허위진술을 한 경우에 그 증인은 “법률에 의하여 선서한 증인”이 아니므로 위증죄가 성립하지 않는다는 태도를 취하고 있다. 그러나 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 위증죄가 성립할 가능성을 열어 놓고 있다. 즉, 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적ㆍ종합적으로 고려할 때 증인이 증언거부권을 고지 받지 못하였다 하더라도 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에는 위증죄의 성립을 인정한다.
그러나 사실상 장애초래여부를 위증죄의 판단기준으로 삼는 대법원의 태도는 타당하지 않다. 사실상 장애초래여부를 위증죄의 성립과 연계하는 것은 외견상 증인보호에 기여하는 것처럼 보이지만 현실적으로 위증죄의 가벌성을 확장시키는 도구로 작용할 뿐이다. 증언거부권의 고지는 입법자가 증인보호를 위해 마련한 법적 장치로서 헌법상 불이익 진술강요금지를 실현하는 매우 중요한 규정이다. 증언거부권의 미고지는 적법절차에 대한 중대한 위반이다. 증인이 증언거부권을 고지 받지 못한 채 허위진술을 한 때에는 다른 사유의 고려 없이 위증죄의 죄책을 부정해야 한다.

The right to refuse to testify grants a right to refuse to implement the duty of testimony to a witness. The notification of the right in Article 160 of Criminal Procedure Code confirms the presence of the right to a witness, offers him or her enough opportunities to contemplate over whether to remain silent or make a statement, and thus guarantees him or her the right to remain silent.
The Supreme Court recognizes the establishment of perjury when a witness makes a false statement even after the notification of right to refuse to testify. The exercise of right to refuse to testify, however, is not the duty of a witness but a right. The act of a witness holding someone else accountable with a false statement to maintain his or her innocence is beyond the limits of Article 12, Clause 2 of Constitution, which prohibits a pressure to make an unfavorable statement. It is valid, however, to admit that there can be cases to deny perjury because of exceptional circumstances not to expect a truthful testimony rather than recognizing perjury unconditionally in the other cases.
The Supreme Court finds no perjury in witnesses that make a false statement without being notified of right to refuse to testify because they are not “witnesses that made an oath by law.” It, however, leaves the possibility of perjury open in cases where the right to refuse to testify is notified. That is, it recognizes the establishment of perjury when a witness is not notified of right to refuse to testify and has no de facto obstacles to its exercise based on a total and comprehensive consideration of specific situations in which the witness is at the time of testimony, content of reasons to refuse to testify, whether the witness already knew the reasons to refuse to testify or the right to refuse to testify, and any circumstances to assume that the witness made a false statement even after the notification of right to refuse to testify.
It is, however, not valid that the Supreme Court makes a de facto obstacle a criterion to judge perjury. Associating a de facto obstacle with the establishment of perjury seems to make a contribution to witness protection on the surface, but it works as an instrument to expand the punishability of perjury in reality. The notification of right to refuse to testify is a legal device devised by the legislators to protect a witness and a very important provision to observe the principle of prohibiting pressure on unfavorable statements in the Constitution. Absence of notification of right to refuse to testify is a major violation of due process. When a witness makes a false statement without being notified of right to refuse to testify, his or her liability for perjury should be denied without considering other causes.

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