난민협약 외의 난민에 대한 강제송환금지: 자유권규약과 인도적 체류허가

김후신

doi:10.29305/tj.2021.04.183.612

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김후신 (산업통상자원부)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제183호

발행연도: 2021.4

수록면: 612 - 647 (36page)

DOI: 10.29305/tj.2021.04.183.612

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현대 국제난민법 및 국제인권법에 따른 강제송환금지는 난민협약에서 출발하였고, 고문방지협약이 또 하나의 중심점이 되어 자유권규약에까지 확장되고 있다. 통상 협약 외 난민의 일부에 대하여 송환을 금지하는 규범을 ‘보충적 보호’의 내용으로 이해하고 있다. 그런데 보충적 보호의 핵심요소로, 현존성, 무관성, 대체적 보호성, 의무성에 대하여 인권침해방지라는 목적성을 삼는다면, 협의의 보충적 보호는 ‘협약상 난민에 해당하지 않는 개인이 수용국의 영토 또는 관할 내에 물리적으로 현존하고 있다는 사실 외의 관련성과는 무관하게, 인권침해를 방지하기 위하여 출신국을 대신하여 국제법 또는 국내법에 따라 수용국이 제공하는 의무적 보호’라고 이해할 수 있다.
보충적 보호의 국제법적 법원은 고문방지협약 제3조로부터 출발하나, 유럽인권협약 제3조를 비교법적 매개로 자유권규약 제7조에까지 확장되고 있다. 따라서 보충적 보호의 근본에는 고문방지협약이 있지만, 그 경계선은 자유권규약에 대한 고찰을 필요로 한다. 한국적 감각에서는 자유권규약을 강제송환금지의 근거로 삼는 데에 거부감이 발생할 수 있는데, 이 글에서는 그에 대하여 가능한 반론을 일부 살펴본다.
비교법적으로, 유럽인권재판소는 고문과 가혹행위를 불문하고 강제송환금지를 절대적 의무로 이해한다. 하지만 자유권규약위원회는 고문 외에 가혹행위에 관하여는 신중한 접근을 취하고 있는 것으로 관찰된다. 유럽인권재판소는 난민협약의 배제사유 및 강제송환금지의 예외사유를 유럽인권협약 제3조 위반 여부와 무관한 것으로 보아야 한다는 입장이다. 하지만 난민 보호의 기본법으로서 난민협약의 지위를 고려할 때 정합적 해석을 시도해볼 수도 있을 것이다. 이 글에서는 유럽 모델을 따를 경우와 그렇지 않을 경우 고려하여야 할 사항들을 간략히 살펴본다.
보충적 보호는 국내적으로 2단계를 걸쳐 구현된다. 제1단계는 ‘신청-수익적 행정행위’의 영역에서 이루어지는 인도적 체류허가이다. 제2단계는 ‘침익적 행정행위-방어’ 영역에서 이루어지는 강제퇴거절차에서의 쟁송이다. 제1단계에서는 거부처분의 요건으로서 신청권 존부와 개별요건의 해석이 논의지점이 되고 있다. 이 글에서는 국제인권 조약이 신청권 인정의 보충적 논거는 될 수 있으되 결정적 논거는 될 수 없다는 입장을 취한다. 하지만 국내법 해석상 신청권이 인정되어야 한다는 입장을 따른다. 개별적 요건의 해석 문제도 일부 살펴보는데 특히 인도적 체류 허가에서 말하는 위험이 국가행위자에 의한 위험으로 한정된다는 입론에 대한 비판을 시도한다. 제2단계에서는 강제퇴거명령에 대한 쟁송에서 국제인권조약상 강제송환금지가 위법사유로 원용될 수 있는지 문제된다. 현재 실무가 일부 모호한 면이 없지는 않지만 이를 부정할 근거를 찾기는 어렵다.

In contemporary international refugee law and international human rights law, non-refoulement has double starting points: the Refugee Convention and the Convention against Torture (CAT). Usually, the main content of “complementary protection” is regarded as non-refoulement against non-Convention refugees. However, such a broad description does not grasp the main constituents of complementary protection, since an obligation not to return may also arise from non refugee producing situations. In this regard, this paper suggests to conceptualize complementary protection sensu stricto as “an obligatory surrogate protection pursuant to international or domestic law to prevent human right infringement by the state of origin to an individual who is not a Convention refugee, regardless of relationship between the individual and the host state, save for the presence of the individual in the territory or jurisdiction of the host state.”
The international source of complementary protection starts from article 3 of the CAT, and through the comparative prism, namely article 3 of the European Convention on Human Rights (ECHR), the scope of protection has been expanding, finding its basis from article 7 of International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR). In such regard, although the CAT exists as the nutshell of complementary protection, proper perception and interpretation of the ICCPR may be deemed to be prerequisites for finding the contour of complementary protection. Finding ICCPR as the basis of non-refoulement may face some resistance from South Korean’s point of view, and this paper seeks to provide some points that may alleviate the concerns.
The European Court of Human Rights (ECtHR) finds non-refoulement pursuant to article 3 of the ECHR as absolute, i.e. national security concerns or hideous character of the individual, if any, may not play a role. This is so regardless of whether the faced risk is torture or ill-treatment. The Human Rights Committee, while explicitly stating the absoluteness of non-refoulement in case of torture risk, has been much less explicit in terms of other forms of ill-treatment. The ECtHR views the existence of article 1F or article 33(2) of the Refugee Convention as irrelevant to assessing protection needs. However, harmonizing the Refugee Convention and sources of complementary protection may also be sought, at least conceptually, considering the status of the Refugee convention as the basic law of refugee protection. This paper roughly sketches points of consideration in case of following, or not following, the European model.
In terms of domestic law practice, complementary protection crystallizes in two steps. The first step is conferring a status. In South Korea, “humanitarian stay permit” is stipulated in the Refugee Act for such purpose. The second step is defensive rather than affirmative, i.e. filing an appeal or litigation against the removal order. With reference to the first step, the recognition of a right to apply, a prerequisite for a revocation action against an administrative refusal, is disputed. It is of this paper’s argumentation that while human right treaties are not decisive regarding this issue since non-refoulement does not necessarily mean a specific status shall be conferred, the right to apply humanitarian stay permit should be recognized pursuant to interpretation of domestic law. This paper further involves itself in the South Korean discourse regarding requirements of humanitarian stay permit. In particular, it rejects the view that actors of torture or ill-treatment are confined to state actors. With reference to the second step, one of the main issues is whether claimant may assert violation of human right treaties itself as a ground of revoking the removal order. Although contemporary practice is not clear, it is difficult to find any solid reason to deny such possibility.

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참고문헌 (51)

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김비환 / 2010 / 인권의 정치사상 : 현대 인권 담론의 쟁점과 전망 / 이학사

법원 국제인권법연구회 / 2017 / 인권판례평석 / 박영사

서울행정법원 실무연구회 / 2013 / 행정소송의 이론과 실무 / 사법발전재단

정인섭 / 2011 / 난민의 개념과 인정절차 / 경인문화사

최계영 / 2019 / 난민법의 현황과 과제 / 경인문화사

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대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는, 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 국민에게 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부

재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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