강제송환금지 원칙을 위반한 강제퇴거명령의 위법성

김후신

doi:10.35979/ALJ.2023.08.71.429

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김후신 (헌법재판소)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第71號

발행연도: 2023.8

수록면: 429 - 455 (27page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.08.71.429

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이 글은 강제송환금지 원칙이 강제퇴거라는 실력행사뿐만 아니라 강제퇴거명령의 발급 자체를 제한하는 법 원칙임을 강조하기 위하여 작성되었다. 강제퇴거령이 집행되었을 때 강제송환금지 원칙의 위반이 발생한다면, 즉 해당 외국인이 난민협약상 난민이거나 국제인권조약에 따라 강제송환이 금지되는 대상에 해당한다면, 그 강제퇴거명령 자체가 위법하다고 보아야 한다. 이른바 ‘명령-집행’의 이원적 구조에 착안하여 강제송환금지 원칙이 후자에 한해 적용된다는 인식은 일반행정법 또는 국제법 이론에서 그 근거를 찾기가 어렵고, 출입국관리법 및 난민법 규정으로 충분히 뒷받침 된다고 보기 어렵다.
강제퇴거는 대한민국에서 출국하는 부분과 다른 국가로 입국하는 부분으로 구성된다. 후자, 즉 어떤 국가로 송환되는지는 강제송환금지 원칙의 적용대상자는 물론, 더 나아가 강제퇴거의 대상이 되는 외국인 일반에 대해서도 중요한 의미를 지닌다. 이 점에서 송환국 심사의 중요성은 일부 강제퇴거 대상자에만 국한되는 논의가 아니다. 행정절차 및 사법절차 모두에서 실질적 송환국 심사가 강화될 필요가 있다. 송환국 심사의 실질화 및 강제퇴거 절차의 실효성 확보의 조화라는 관점에서는 독일의 사례를 참조할 수 있다. 이 글은 이를 바탕으로 강제송환금지 원칙 위반 여부가 쟁점이 되는 국면에서 법원이 취할 수 있는 심리방법을 제안한다.

This article emphasizes the role of non-refoulement, highlighting its significance not only as a limitation on deportation as an executory act (Abschiebung als Realakt) but also as a constraint that prevents the issuance of deportation orders contradicting the principle. If a violation of the non-refoulement principle occurs during the execution of a deportation order — particularly when the individual qualifies as a refugee under the Refugee Convention or falls within the safeguards against forced return established by international human rights treaties — the issuance of that deportation order should be deemed unlawful. Neither administrative law nor international law theory offers compelling reasons to support the perception that non-refoulement exclusively applies to deportation as an executory act. Furthermore, the endeavor to find any rationale within the South Korean Immigration Act or Refugee Act also falls short of providing sufficient justification.
Deportation encompasses two fundamental aspects: ‘leaving the deporting country’ and ‘entering a foreign jurisdiction.’ The latter aspect, specifically the designated country of repatriation, carries significant implications, not only in determining the applicability of the non-refoulement principle but also for foreign nationals who might be subject to the deportation process more broadly. Both administrative and judicial processes require a heightened level of substantial assessment regarding the destination country. To align the practical implementation of evaluating the destination country with the assurance of effective deportation procedures, insights from Germany"s experience provide pertinent guidance. Building on this perspective, this article proposes mechanisms for judicial review within the administrative litigation framework, particularly when contesting a deportation order revolves around the violation of the non-refoulement principle.

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