법문화의 관점에서 바라본일본 최고재판소의 소극적 위헌심사 경향

박은경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박은경 (서울대학교)

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제36권 제3호

발행연도: 2020.1

수록면: 267 - 289 (23page)

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사법심사 제도는 삼권분립 하에서 입법부와 행정부에 대한 사법부의 견제와 균형을 실현하는 수단이 된다. 그러나 미국식 사법심사 제도를 도입해 운영하고 있는 일본의 경우 1947년 이래 최고재판소의 위헌법률결정 횟수가 10건에 불과하다. 일본 최고재판소의 사법소극주의와 관련된 기존 연구는 최고재판소에의 과중한 업무 집중, 사법부의 민주적 정당성 부족, 중의원 법제국 및 내각법제국의 개입, 재판소의 관료주의, 조화를 추구하는 문화 등을 소극적 위헌심사의 원인으로 보고 있다. 일본과 유사한 제도적?구조적 문제를 경험하였음에도 불구하고 한국의 헌법재판소는 사법적극주의 태도를 유지한다는 점에서, 일본의 사법소극주의를 개별 재판관의 인식에 영향을 주는 법문화 차원에서 분석해 볼 필요가 있다. 이에, 이 글은 일본의 법문화가 지닌 특징을 추론하고, 법에 대한 사회의 가치관 내지 인식이 최고재판소의 사법소극주의에 어떻게 영향을 주는지 분석하고자 하였다. 일본 사회의 법문화적 특징 추론에 있어 법률을 소재로 한 대중문화 자료 및 설문조사 결과를 이용하였으며, 최근 10년 이내 방영된 법정 드라마 3건과 형사 재판 제도를 소재로 한 영화 1편을 분석하였다. 분석 대상 작품 모두 형사사건을 소재로 이야기를 전개하는 경우 원죄 재판에서 설령 무죄라 할지라도 일단 기소될 경우 무죄 판결을 받기가 어렵다는 공통된 인식을 다루고 있었으며, 정의 내지는 사건의 실체적 진실을 탐구하려는 법조인을 사회의 시선이나 인정을 신경 쓰지 않는 독특한 인물로 설정하고, 재판관이나 검사를 일반적으로 정의감 넘치는 개인이 아니라 관료제에 순응하는 인물로 묘사하고 있었다. 이를 토대로 조화의 정신과 주어진 제도에 순응하는 태도, 정의로운 법조인 및 공정한 재판 진행에 대한 낮은 사회적 기대를 일본 법문화의 특징으로 유추하였다. 이러한 법문화적 특성은 최고재판소의 소극적 위헌심사 경향에 반영되어 있다. 조화를 추구하는 법문화는 최고재판소의 고착화된 재판관 구성 및 분배 방식에 영향을 미치며, 입법부와 행정부의 재량을 존중하고자 하는 최고재판소의 태도에도 영향을 주고 있다. 또한, 정의로운 법조인 및 공정한 재판에 대한 낮은 사회적 관심은 위헌 판결에 대한 사회적 기대를 낮추어 제도 순응적인 최고재판소의 소극적인 위헌심사 경향을 더욱 강화하고 있음을 확인할 수 있다.

Judicial review works as a tool of the judicial branch to fulfill the notion of check and balance under the separation of powers. Although Japan adopted the judicial review system from the United States, the Supreme Court of Japan is well known for judicial restraint, only having ten cases ruled as unconstitutional since its foundation in 1947. Previous studies focus on the heavy workload of the Supreme Court, the lack of democratic legitimacy of the judicial branch, the intervention of the Cabinet Legislation Bureau and the Legislative Bureau of the House of Representatives, and the inefficient bureaucracy of the Court as the cause of judicial restraint. Given that the Constitutional Court of the Republic of Korea went through similar institutional problems as those of Japan but still manages to pursue judicial activism, it is necessary to analyze the judicial restraint of the Supreme Court of Japan in terms of legal culture, since it affects the perception of individual judges. This article aims to characterize the aspects of legal culture in Japan and analyze its impact on the tendency of judicial restraint by the Supreme Court of Japan. In inferring the legal culture of Japan, this article used three legal TV dramas broadcasted in the past ten years, a movie based on the Japanese criminal justice system, and public poll results as references. Court dramas and movies regarding the criminal justice system tend to cover false charge cases and depict the common perception that receiving the verdict of not guilty is nearly impossible in these cases even if a person who is in charge is innocent. These works also depict legal professionals who seek to find justice or the substantial truth as unconventional, even eccentric, nonchalant about getting social recognition. Moreover, judges and public prosecutors are rather depicted as individuals conformed to the bureaucracy. By analyzing these works, this article inferred the principle of harmonization, the tendency to conform to existing social norms, the low level of social expectation regarding the fair trial and righteous legal professionals as principal characteristics of legal culture in Japan. These features of legal culture are well reflected in the judicial review of the Supreme Court of Japan. The cultural tendency to avoid conflict solidifies the predetermined composition of the judges and the tendency of the Supreme Court to give utmost discretion to the legislative and the executive branch. Also, the lack of interest in the fair trial and righteous legal professions lowers the social expectation for the judgment of unconstitutionality, which in turn lets the Supreme Court lean towards judicial restraint by adhering to existing social norms.

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참고문헌 (24)

참고문헌 신청

세기 히로시 / 2014 / 절망의 재판소 / 사과나무

이즈미 도쿠지 / 2016 / 일본 최고재판소를 말하다 / 궁리

존 폴 스티븐스 / 2013 / 최후의 권력, 연방대법원 / 반니

헌법재판소 헌법재판연구원 / 2017 / 일본 헌법재판의 최신 동향 : 2000년대 이후를 중심으로

김경화 / 2013 / 일본 최고재판소의 국가기립제창 직무명령 관련 사건에서 양심의 자유 판단에관한 검토-일본의 사법소극주의적 경향에 대한 소고 / 헌법재판소 헌법재판연구원･경북대학교 법학연구원 공동세미나 결과보고서

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