사형제도의 합헌성 여부에 대한 검토

장영수

doi:10.31779/plj.23.4.202211.003

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장영수 (고려대)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제23권 제4호

발행연도: 2022.11

수록면: 57 - 83 (27page)

DOI: 10.31779/plj.23.4.202211.003

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그동안 여러 차례 사형제도의 위헌성이 주장되었으나, 헌법재판소는 일관되게 사형제도의 합헌성을 인정하였다. 최근 다시금 사형제도에 대한 위헌성 여부가 헌법재판소의 판단을 기다리고 있으나, 기존 헌법재판소의 법적 판단이 변경되지는 않을 것으로 보인다. 그것은 무엇보다 사형제도의 폐지론과 사형제도의 위헌론은 구별되어야 하기 때문이다.
현행헌법 제110조 제4항에서 사형이 명시되고 있음을 고려할 때, 해석론으로 사형의 위헌성을 인정하기는 어렵다. 물론 헌법 제110조 제4항이 사형을 간접적으로 인정한 것으로 볼 때, 사형을 입법에 의해 폐지하는 것까지 금지한 것은 아니므로 사형을 폐지 법률은 가능할 것이다.
이와 관련하여 헌법 제110조 제4항의 의미를 축소하려는 견해들이 있으나, 그 설득력이 매우 약하다. 한편으로는 헌법 제110조 제4항의 의미는 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 제한하려는 것이 아니라, 사형을 선고한 경우의 단심을 제한한 것에 있다는 점을 간과한 때문이고, 다른 한편으로는 사형제도의 위헌성을 주장하는 해석론과 사형제도를 절대적 종신형으로 대체하려는 입법론이 혼동되고 있기 때문이다.
사형제도는 비례성원칙에 비추어 보더라도 목적의 정당성과 수단의 적합성뿐만 아니라, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추고 있다. 기본권의 본질적 내용의 침해 금지의 측면에서 볼 때, 생명권의 박탈이 기본권의 본질적 내용의 침해라면, 대안으로 제시되는 절대적 종신형도 신체의 자유의 완전한 박탈이다.
더욱이 헌법재판소가 최근 판례에서 태아의 생명권을 박탈하는 낙태의 허용범위를 확대해야 한다는 헌법불합치결정을 내린 것에 비추어 볼 때, 사형이 기본권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라는 주장은 설득력이 없다.
사형은 극형이라고 불릴 정도로 최후의 수단이 되는 형벌이다. 그럼에도 불구하고 사형이 여전히 많은 나라에서 존치되는 것은 극단적인 범죄에 대해 극단적인 형벌이 필요했기 때문이라 할 수 있다. 그러면 극단적인 범죄는 줄어들지 않고 있는데 극단적인 형벌은 모두 없앨 수는 없다. 그것이 범죄로부터 국민의 인권을 보호하는 올바른 방법은 아니기 때문이다.

Die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe wurde im Laufe der Jahre mehrmals argumentiert, aber das Verfassungsgericht hat die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe durchweg anerkannt. Vor kurzem wartet die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe erneut auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, aber es ist unwahrscheinlich, dass sich das bestehende Urteil des Verfassungsgerichtshofs ändern wird. Denn zu unterscheiden sind vor allem die gesetzliche Abschaffung der Todesstrafe und die Verfassungswidrigkeit der Todesstrafe.
In Anbetracht der Tatsache, dass die Todesstrafe in Artikel 110 Absatz 4 der geltenden Verfassung festgelegt ist, ist es schwierig, die Verfassungswidrigkeit der Todesstrafe durch Auslegung anzuerkennen. In Anbetracht dessen, dass Artikel 110 Absatz 4 der Verfassung die Todesstrafe indirekt anerkennt, wäre die Abschaffung der Todesstrafe natürlich möglich, da die Gesetzgebung die Abschaffung der Todesstrafe nicht einmal verbietet.
Diesbezüglich gibt es Ansichten, die Bedeutung von Artikel 110 Absatz 4 des Grundgesetzes zu reduzieren, aber ihre Überzeugungskraft ist sehr schwach. Zum einen, weil der Sinn von Art. 110 Abs. 4 GG nicht darauf abzielt, die Todesstrafe in Militärgerichtsprozessen nach dem Notstandsrecht zu begrenzen, sondern den Einzelprozess im Falle einer Todesstrafe zu begrenzen. Andererseits liegt es daran, dass die Auslegungstheorie, die auf der Verfassungswidrigkeit der Todesstrafe besteht, mit der gesetzgeberischen Theorie verwechselt wird, die die Todesstrafe durch die absolute lebenslange Freiheitsstrafe ersetzen will.
Auch im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Todesstrafe nicht nur die Legitimität des Zwecks und die Angemessenheit der Mittel, sondern auch das Mindestmaß an Rechtsverletzung und die Abwägung der Rechtsgüter. Gleiches gilt unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Wesensgehaltsgarantie der Grundrechte. Denn wenn der Entzug des Rechts auf Leben eine Verletzung des Wesensgehalts der Grundrechte darstellt, so ist auch die alternativ angebotene lebenslange Freiheitsstrafe ein vollständiger Entzug der körperlichen Freiheit.
Darüber hinaus hat das Verfassungsgericht kürzlich entschieden, dass der zulässige Umfang des Schwangerschaftsabbruchs, der dem Fötus das Recht auf Leben entzieht, erweitert werden soll. Vor diesem Hintergrund ist das Argument, die Todesstrafe sei verfassungswidrig, weil sie Wesensgehaltsgarantie der Grundrechte verletze, nicht überzeugend.
Die Todesstrafe ist eine Strafe, die das letzte Mittel darstellt, insofern sie extreme Strafe genannt wird. Dennoch wird die Todesstrafe in vielen Ländern immer noch aufrechterhalten, da für extreme Verbrechen eine extreme Bestrafung erforderlich ist. Dann nehmen extreme Verbrechen nicht ab, aber extreme Strafen können nicht vollständig abgeschafft werden. Denn das ist nicht der richtige Weg, um die Menschenrechte der Menschen vor Verbrechen zu schützen.

#사형 #헌법재판 #사형 폐지론 #비례성 원칙 #기본권의 본질적 내용의 침해 금지 #Todesstrafe #Verfassungsgerichtbarkeit #Abschaffung der Todesstrafe #Verhältnismäßigkeitsgrundsatz #Wesensgehaltsgarantie der Grundrechte

Ⅰ. 서: 사형제도에 대한 찬반과 합헌성 판단의 차이점
Ⅱ. 사형의 의미와 사형제도에 대한 찬반론
Ⅲ. 사형제도에 관한 현행법 규정 및 헌법재판소 판례
Ⅳ. 현행헌법의 해석과 사형에 대한 합헌성 판단
Ⅴ. 형법 제41조 제1호, 형법 제250조 제2항에 대한 비례성 판단
Ⅵ. 사형과 기본권의 본질적 내용의 침해 금지
Ⅶ. 결론
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