적법절차와 증거능력

하태인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하태인 (경남대학교)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제23권 제3호

발행연도: 2021.10

수록면: 139 - 166 (21page)

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형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서의 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자?피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다. 우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다. 적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다. 적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다.

Criminal procedures are based on due process as well as truth discovery. The due process is not just a legal procedure, but a basic fairness, but a criminal procedure that allows the parties to be equal, guaranteeing human rights and realizing clean judicial justice through restraint of illegal investigation. In other words, the due process in criminal procedure should guarantee the right and interest of the defendant in the proceedings of the defendant who is relatively inferior to the national authority. The basis is due to fundamental fairness. In Article 10, our Constitution defines individual basic rights, starting with human dignity, value, and the right to pursue happiness. Basic rights must be protected, and to limit them, they should not be violated by the law of reasonable and substantial content, which can also be applied to criminal proceedings. The exercise of public power, which may be limited or infringed, should be a means of justification, a means of minimal infringement, and a reasonable and substantial method. Article 37 (1) and (2) of the Constitution, which are the implementation of the rule of law, are the basis for the principle of due process. Therefore, the specific contents of the due process can be derived and solved by Article 37 of the Constitution. In other words, the exercise of public power related to criminal proceedings should not be infringed even if it is a basic right not prescribed by the Constitution or law, and the exercise of public power that can infringe on basic rights should be appropriate to the principle of proportionality. The evidence collected in violation of this is denied the ability to prove. The actual contents of the due process, that is, the essential contents of the basic right, include the right to refuse to state, the right to appoint a lawyer, and the right to refuse to testify. Since these basic rights contain essential contents in themselves, the principle of proportionality, that is, the profit form, does not apply. Therefore, if the essential and practical contents of these due process are violated, the evidence ability is always denied and there can be no exception. The principle of proportionality, that is, the case where the profit form is applied, occurs when it is not an intrinsic infringement. Therefore, due process implies the concept of profit form, and it is not reasonable to apply the principle of profit form or proportionality again if it violates due process.,The due process is not ambiguous or abstract, and in the application of Article 308-2 of the Criminal Procedure Act, it seems reasonable to interpret the ability of evidence in accordance with Article 37 of the Constitution in light of the constitutional due process and the rule of law.

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참고문헌 (21)

참고문헌 신청

강승식 / 2014 / 절차적 적법절차의 본질에 관한 연구 / 미국헌법연구 25(2):1~34

권영설 / 1990 / 미국헌법상 적법절차의 법리와 그 전개 / 미국헌법연구 (1)

김봉수 / 2009 / ‘재량적’ 위법수집증거배제(론)에 대한 비판적 고찰 - 왜 유독 ‘비진술증거’에 대해서만 ‘재량적 배제’를 인정하려 하는가? - / 비교형사법연구 11(2):189~212

김철수 / 2013 / 헌법학신론 / 박영사

배종대 / 2015 / 형사소송법 / 홍문사

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