期成會費의 法的 性格

이광윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이광윤 (성균관대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제21권 제2호

발행연도: 2016.12

수록면: 149 - 177 (29page)

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대법원의 다수 의견은 기성회의 실질적 기능에 착안하여 기성회의 법적 성격을 “공법상의 비법인 사단” 으로 보고 있다. 이에 대하여 반대의견은 형식적 요건에 착안하여 사법상의 비법인 사단으로 보고 있다. 또 기성회는 사단이나 조합과 같은 실질적 단체가 아니고 행정위원회로 보아야 한다는 견해가 있다. 그러나 기성회장이 존재하는 기성회를 대학 총장이 설치한 행정기관으로 볼 수 는 없기 때문에 행정위원회로 볼 수는 없다고 본다. 다른 한편 가입이 강제된다는 점에서 사법상의 비법인 사단으로 볼 수는없고, 공법상의 비법인 사단으로 보는 것이 합리적이다. 오토 마이어는 “영조물을 공행정의 주체가 영속적으로 특정된 공익에봉사하는 물적, 인적 수단의 총합체”로 보았다. 대법원 다수의견은 “국립대학은 대학교육이라는 특정한 국가목적에 제공된 인적·물적 종합시설로서 공법상의 영조물에 해당한다.”고 하면서 “이러한 국립대학과 학생 사이의 재학관계는 국립대학이 학생에게 강의, 실습, 실험 등 교육활동을 실시하는방법으로 대학의 목적에 부합하는 역무를 제공하고 교육시설 등을 이용하게 하는 한편, 학생은 국립대학에 그와 같은 역무제공에 대한 대가를 지급하는 등의 의무를 부담하는 영조물 이용관계에 해당 한다”고 하고 있다. 반대 의견 역시 국립대학과 해당 대학의 학생 사이의 재학관계를 영조물 이용관계로 보고 있다. 프랑스에서 Service Public(공공서비스) 개념이 나타나기 시작한 것은프랑스 혁명기였다. 이 시기에는 공공서비스 개념이 조직적 의미, 기능적의미, 영역적 의미(복지 분야)가 혼용되어 있었다. 1873년의 블랑코 판결은공공서비스를 조직적 의미로 해석한 대표적인 판결이다. 따라서 오토 마이어가 1886년 ‘프랑스 행정법’을 저술한 당시에 이해한 Service Public 개념은 혼용된 개념 내지는 조직적 개념의 의미로 이해하였으리라 믿어진다. 오토 마이어의 영조물 개념은 조직적 준거와 기능적 준거가 분화되지 않고 혼용된 상태에서 사용된 것이고, 법인격체가 아니기 때문에 기능적 준거에서 주체가 될 인적 요소는 행정의 주체의 구성원으로, 조직적 준거로서의물적 요소는 공물로 분화 되어야 할 과제를 안고 있다. 대법원 다수의견은영조물이용관계를 교육이라는 역무제공에 대한 이용과 교육시설에 대한 이용을 합쳐서 설명하고 있는데, 역무제공에 대한 이용은 공공서비스 이용관계로, 교육시설에 대한 이용은 공물 이용 관계(사실은 사용관계)로 분화시켜 설명하는 것이 현대적 해석에 맞고, 학교는 역무제공 이용에 초점이 있기 때문에 공물 이용관계에 중점을 두지 말고 공공서비스 이용관계로 보아야 할 것이다. 대법원은 기성회비를 국립대학이 학생에게 강의, 실습, 실험 등 교육활동을 실시하는 방법으로 대학의 목적에 부합하는 교육역무를 제공하고 이러한 교육역무에 필요한 교육시설 등을 이용하게 하는 것에 대한 대가인사용료라고 하는데 ‘교육역무, 즉 교육공공서비스 제공에 대한 대가는 인적수단에 대한 대가이므로 “수수료”라고 불러야 하며, 교육시설 등을 이용한대가는 물적 수단에 대한 대가이므로 “사용료” 라고 불러야 한다. 대학은시설이 주가 아니므로 영조물의 물적 수단인, 공물에서 제외하는 것이 타당하다. 따라서 기성회비를 등록금과 같은 성격으로 본다면 “사용료”로 볼것이 아니고 오히려 공공서비스 이용에 대한 수수료로 보는 것이 타당하다. 기성회비의 징수를 부당이득으로 볼 것인가에 대한 다수의견과 소수의견의 대립은 기성회비의 성격을 이론적 준거에 따라 기능적 기준으로 볼것인가 형식적 기준으로 볼 것인가의 대립이라기보다는 기성회비의 실질적기능을 중시하여 납부금으로 보는 실용적 입장과 법률유보에 어긋나는 편법을 근절시키겠다는 사법 정책적 입장에서의 가치판단의 차이로 보인다. 우리나라 행정의 많은 부분이 편법적으로 운영되는 현실에 대하여 경종을울릴 필요가 있다고 한다면 소수의견을 택하는 것이 맞다 고 보겠다.

The majority opinion of the Supreme Court considers the legal nature of the founding society to be the "unincorporated body of the public law" in view of the actual function of the founding society. On the contrary, the opposing views considers to be unincorporated body of the private law, taking into account formal requirements. In addition, there is an opinion that the initiative should be seen as an administrative committee, not a substantive organization such as a corporation or union. However, it can not be seen as an administrative committee because it can not be regarded as an administrative institution established by the university president. On the other hand, it can not be seen as a unincorporated body in private law that membership is compulsory, and it is reasonable to regard it as an unincorporated body in the public law. OTTO MAYER regarded the Public Establishment as “a total union of material and human means of serving the public interest permanently specified by the subject of government administration.” Many of the Supreme Court’s comments are that “National universities are universal human and physical facilities provided for a specific national purpose, such as university education,” and that “The purpose of this training is to provide services that meet the purpose of the university and to use educational facilities, etc., while students are obliged to pay the cost of providing such services to the national university. It corresponds to the relationship of use of the Establishment to bear. The opposing view also sees the relationship between the national college and the student at the university as a relationship using the Establishment. The concept of Service Public began to emerge in France during the French Revolution. In this period, the concept of public service was mixed with organizational meaning, functional meaning, and regional meaning (welfare field). The Blanco judgment in 1873 is a representative judgment that interprets public services in an organized sense. Therefore, it is believed that the concept of Service Public understood at the time of Otto Mayer’s writing of the French administrative law in 1886 understood it as a mixed concept or an organizational concept. The human factor that becomes the subject in the functional criteria is the member of the subject of administration, It has a task to be differentiated as a tribute. The majority of the Supreme Court's comment explains the use of the Establishment as the use of educational services and the use of educational facilities. The use of educational services is related to the use of public services, And the use of the service is focused on the utilization of the service. Therefore, it should be regarded as the relation of use of the public service, not the focus on the tribute use relationship. The Supreme Court has decided that the National University will provide students with educational services in accordance with the purpose of the university by conducting lectures, exercises, experiments, and other educational activities, The fee for educational services, that is, the provision of education and public services, should be called "fees" because it is a price for human resources, and the cost of using educational facilities should be called "the fee for use" Since the facility is not a state, it is reasonable to exclude it from tribute, which is a physical means of Establishment's purpose. Therefore, it is reasonable to consider the out-of-pocket fee as a fee for the public services rather than as a “fee for use” if the fee is the same. The question of whether or not the collection of out-of-pocket dues should be regarded as unfair gain and the confrontation between majority opinions and minority opinions is not based on the theoretical basis, as a functional standard or a formal standard. It seems that there is a difference in value judgments from the practical position of viewing as a payment, and the judicial policy standpoint to eradicate and the illegal method contrary to the Rule of law. If I think it is necessary to ring a wake-up call on the reality that many parts of Korea's administration are operated in parallel, I would say that it is right to choose a minority opinion.

#기성회비 #영조물 이용관계 #공공서비스 이용관계 #수수료 #사용료 #established membership fee #fee for use #fee for the public services #public establishment #public service

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

송오식 / 2013 / 법인 아닌 사단의 법적 지위와 규율 / 동아법학 (58):457~508

정승윤 / 2012 / 국립대학교 기성회비의 법적 성격에 대한 소고 -서울중앙지방법원 2012. 1. 27. 선고 2010가합117721 판결에 대한 평석- / 법학논총 32(1):365~394

이기춘 / 2015 / 국립대학의 법적 지위에 관한 전통적 행정법이론의 비판적 고찰 - 특히 전통적 영조물개념과의 결별을 위하여 - / 공법학연구 16(4):277~308

이경운 / 2004 / 대학의 법적 지위와 국립대학의 법인화 / 교육법학연구 16(2):163~184

이상덕 / 2010 / 營造物에 관한 硏究 ― 公共性 구현 단위로서 ‘營造物’ 개념의 재정립 ― / 행정법연구 (26):281~321

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