대향적 거래관계에서 배임죄 주체의 해석에 대한 형법 및 형사정책적 함의 – 유기천 교수의 '부진정부작위범의 작위의무론'에 착안하여 –

이흔재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이흔재 (전북대학교)

저널정보: 전북대학교 동북아법연구소 동북아법연구 동북아법연구 제16권 제4호

발행연도: 2023.1

수록면: 219 - 248 (30page)

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배임죄는 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 해석과 관련하여 그동안 많은 비판을 받아왔다. 이러한 비판은 특히 사법상의 거래행위에 집중되어 왔는데 배임죄의 본질에 대한 배신설을 취하는 다수설과 판례는 ‘타인의 사무’의 의미를 법문에 명시된 의미보다 확대하여 ‘타인을위한 사무’로 해석하고 있다는 것이다. 즉, 매매계약에서 거래상대방의 부동산 이중양도행위나소비대차계약에서의 채권확보를 위한 담보권설정의무 또는 담보권의 유지의무에 대해 ‘타인의재산상 이익을 보전하기 위한 협력의무’를 타인의 사무에 포함시키는 확대해석을 하고 있다는것이다. 그런데, 최근 대법원은 사법상의 거래관계에서 배임죄 주체의 범위와 관련하여 일련의전원합의체 판결을 통해 기존의 판결을 파기하면서 주체의 개념 및 범위에 대해 제한적 해석을하여 위와 같은 비판을 받아들이는 듯한 태도를 보이고 있어, 이러한 판결의 변화가 기존 해석론의 근본적 변화인지 주목되고 있다. 이 글에서는 배임죄의 주체에 대한 역사적⋅비교법적 해석을 통해 대법원 판결의 변화에 대한 이론적 검토를 하였다. 그 결과, 이러한 대법원 판례의 변경은 그동안 거래관계에 있어서‘사무의 타인성’에 집중되었던 논의의 범위를 ‘주된 계약’, ‘전형적⋅본질적’인 내용으로 하는 신임관계가 무엇인가에 대한 논의로 그 방향을 근본적으로 바꾸는 의미를 가지고 있다는 것을확인하였고, 이는 독일 판례의 이론을 전면적으로 받아들인 것으로 보인다. 한편, 이러한 대법원 판례의 변경으로 인하여 법질서에 대한 불신, 처벌의 공백이 발생하거나우려되는지에 대한 형사정책적 검토를 하였는바, 거래관계에서 기존의 배임죄로 처벌하던 사안들에 대해 변경된 대법원 판결과 같이 배임죄를 인정하지 않는다고 하더라도, 거의 대부분의 사안들이 권리행사방해죄로 처벌이 가능하고, 부동산의 이중저당의 경우에는 사안에 따라 사기죄로 처벌이 가능함을 논증하였다. 따라서, 거래관계에서의 배임죄 주체의 적용범위를 제한적으로 해석함으로 인한 사회적 혼란이나 국민 법감정의 침해는 그다지 크지는 않을 것으로 보인다.

The crime of breach of trust has received a lot of criticism in the meantime in relation to the interpretation of the subject, 'a person who administers other’s business'. This criticism has been particularly focused on transactions under civil and commercial law. The majority of theories and precedents that take the theory of betrayal of the nature of the crime of breach of trust expand the meaning of 'other’s business' beyond the meaning specified in the law and interpret them as 'businesses for others'. For instance, in the double sales contracts of real estate, the obligor’s disposal of movable asset transferred for security, double mortgage of real estate the Supreme Court does an enlarged analysis that include ‘the duty to cooperate to preserve the property interests of others’ in other’s business. However, recently, the Supreme Court seems to accept the above criticism by giving a limited interpretation of the concept and scope of the subject of breach of trust crime through a series of enacted rulings in relation to the scope of the subject of breach of trust in transactions. I reviewed whether this change in judgment is a fundamental change in the past interpretation theory. In this article, I conducted a theoretical review of the changes in the Supreme Court ruling through a historical and comparative legal interpretation of the subject of the crime of breach of trust. As a result, I confirmed that this change in the Supreme Court precedent has the meaning of fundamentally changing the direction from discussions focused on ‘others in business’ in transaction relationships to discussions on 'main contract' and ‘typical and essential’ content in trust relationships. On the other hand, criminal policy review was conducted to see if distrust in the legal order and vacuum in punishment arise due to these changes in Supreme Court precedents. It was demonstrated that almost all cases can be punished as a crime of obstruction exercise of right, and that in the case of double mortgage of real estate, it can be punished as a crime of fraud depending on the case. Therefore, it seems that the social confusion or infringement of public legal sentiment due to the limited interpretation of the scope of application of the subject of breach of trust in the transaction relationship is not very large.

#타인의 사무처리자 #부동산 이중저당 #동산 이중매매 #독일의 배임죄 #일본의 배임죄 #breach of trust #a person who administers other's business' #real estate double mortgage #double sale contracts of movable property #obstruction of exercise of rights.

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