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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第107號
발행연도
2008.10
수록면
269 - 294 (26page)

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실질적 법치국가에서 요구되는 흠결없는 권리보호는 현실적인 권리침해 뿐만 아니라, 과거에 종결된 권리침해에 대하여도 제소가 보장되도록 하여야 한다. 위법한 행정행위에 의하여 권리가 침해되었음에도 불구하고, 그것이 실효되었다는 이유로 원고의 취소청구가 각하되고 소가 종료된다면, 개인의 권리구제는 불완전할 수 밖에 없는 것이다. 이에 따라 우리 행정소송법 제12조 후단은 처분 등의 효과가 기간의 경과 등으로 소멸된 경우에도 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다고 하여 실효된 처분에 대한 권리보호의 필요를 규정하고 있다. 그러나 동 규정에 대하여는 이미 오래전부터 비판이 제기되어 왔다. 첫째, 이미 실효된 처분을 소급적으로 취소하는 것은 원고에게 더 이상 의미가 없으며, 결국 판결의 내용은 처분의 위법확인으로 그칠 수 밖에 없다는 점을 들어 동 규정상의 소송을 순수한 취소소송으로 규정하고 있는 것은 입법상의 과오라고 할 것이다. 둘째, 행정소송법 12조 후단은 전단과 마찬가지로 “법률상 이익”의 개념을 시용하고 있는바, 종래의 판례의 입장과 같이 전단과 동일하게 해석할 경우에는 원고의 訴의 利益은 현저하게 좁게 될 수 밖에 없을 것이다. 최근에 들어와 판례의 변화를 볼 수 있는바, 대법원은 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결에서 제재적 처분의 기준이 법규명령에 해당하는지 여부에 관계없이 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적이라는 이유로 법률상 이익을 인정하였으며, 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결에서는 동일한 처분의 반복위험성을 이유로 소의 이익을 인정하였다. 이러한 판례의 변화는 국민의 권리보호를 위하여 매우 고무적이다. 그러나 궁극적인 해결방안은 입법적인 개선이 될 수 밖에 없으며 이와 관련하여 독일 행정법원법 제113조 제1항 제4호는 좋은 참고가 될 것이다.
#행정행위의 실효 #취소소송 #확인소송 #원고적격 #소의 이익 #권리보호의 필요 #반복되는 위험 #위법확인의 정당한 이익 #Die Erledigung des Verwaltungsaktes #Anfechtungsklage #Festellungsklage #Klagebefugnis #Rechtsschutzintresse #Rechtsschutzbedürnis #Wiederholungsgefahr #Das berechtigte Intresse zur Festellung der Rechtswidrigkeit

목차

논문요지
Ⅰ. 事實關係
Ⅱ. 大法院 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 全員合議體判決의 要旨
Ⅲ. 評釋
Ⅳ. 結語
〈參考文獻〉
〈Abstract〉

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이 논문과 연관된 판례 (29)

  • 대법원 1984. 4. 10. 선고 83누539 판결

    가. 상속세의 과세표준과 세액을 결정한 후 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되어 그 과세표준과 세액을 증액하는 경정처분이 있는 경우 그 증액경정처분은 당초처분을 그대로 둔 채 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가확정하는 처분이 아니고 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의

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  • 대법원 1999. 10. 8. 선고 99두6873 판결

    [1] 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리는 환지처분을 기본적 요소로 하는 것으로서 환지예정지지정처분은 사업시행자가 사업시행지구 내의 종전 토지 소유자로 하여금 환지예정지지정처분의 효력발생일로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 당해 환지예정지를 사용수익할 수 있게 하는 한편 종전의 토지에 대하여는 사용수익을 할 수 없게 하는 처분에 불

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  • 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결

    가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

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  • 대법원 2000. 4. 21. 선고 98두10080 판결

    건축사법 제28조 제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 더 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하고 있으므로, 건축사 업무정지처분을 받은 건축사로서

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  • 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결

    가. 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.

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  • 대법원 1988. 3. 22. 선고 87누1230 판결

    행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

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  • 대법원 1999. 2. 5. 선고 98두13997 판결

    건설기술관리법시행령에서 감리원에 대한 제재적인 업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분의 2단계 조치로 규정하면서 전자의 제재처분을 좀 더 무거운 후자의 제재처분의 요건으로 규정하고 있는 이상, 감리원 업무정지처분에서 정한 업무정지기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 가중된 감리원 업무정지의 행정처분을 받게

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  • 서울행정법원 2006. 1. 18. 선고 2005구합3943 판결

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  • 대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3512 판결

    건축사법 제28조 제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 보다 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하고 있는 이상, 건축사업무정지

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  • 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누1931 판결

    [1] 처분청이 당초의 운전면허 취소처분을 신뢰보호의 원칙과 형평의 원칙에 반하는 너무 무거운 처분으로 보아 이를 철회하고 새로이 265일간의 운전면허 정지처분을 하였다면, 당초의 처분인 운전면허 취소처분은 철회로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고 그 후의 운전면허 정지처분만이 남아 있는 것이라 할 것이며, 한편

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  • 대법원 1995. 11. 21. 선고 94누11293 판결

    건물철거대집행계고처분취소 소송이 상고심 계속 중 대상건물의 철거로 소의 이익이 없게 되었다는 이유로 원심판결을 파기, 자판하여 소각하한 사례.

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  • 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001두5200 판결

    납품업자에 대한 입찰참가자격 제한처분을 직권으로 취소하고 제1심판결의 취지에 따라 그 제재기간만을 감경하여 입찰참가자격을 제한하는 내용의 새로운 처분을 다시 한 경우, 당초의 입찰참가자격 제한처분은 적법하게 취소되었다고 할 것이어서 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.

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  • 대법원 1977. 7. 12. 선고 74누147 판결

    징계처분으로서 감봉처분이 있은 후 공무원의 신분이 상실된 경우에도 위법한 감봉처분의 취소가 필요한 경우에는 위 감봉처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

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  • 대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결

    가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

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  • 대법원 1978. 5. 23. 선고 78누72 판결

    자격정지처분의 취소청구에 있어 그 정지기간이 경과된 이상 그 처분의 취소를 구할 이익이 없고 설사 그 처분으로 인하여 명예, 신용 등 인격적인 이익이 침해되어 그 침해상태가 자격정지기간 경과 후까지 잔존하더라도 이와같은 불이익은 동 처분의 직접적인 효과라고 할 수 없다.

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  • 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결

    ［1］ ［다수의견］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 `규칙’이라고 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 `선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 `후행처분’이라고

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  • 대법원 1999. 10. 8. 선고 97누12105 판결

    도시재개발법에 의한 도시재개발사업에서 분양처분이 일단 고시되어 효력을 발생하게 된 이후에는 그 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 아니하는 한 그 일부만을 따로 떼어 분양처분을 변경할 길이 없고 분양처분의 일부 변경을 위한 관리처분계획의 변경도 분양처분이 이루어지기 전에만 가능하므로, 분양처분이 효력을 발생한 이후에는 조합원은 관리처분계획

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  • 대법원 1995. 7. 11. 선고 95누4568 판결

    가.위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

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  • 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누14978 판결

    [1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.

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  • 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결

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  • 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2874 판결

    [1] 학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임된 경우 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임되었다면 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구하는 것은 법률상의 이익이 없어 부적법하다.

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  • 대법원 1992. 7. 14. 선고 91누4737 판결

    가. 고등학교졸업이 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미밖에 없다고 할 수 없으므로 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다.

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  • 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004두14106 판결

    [1] 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나, 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에

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  • 대법원 1976. 4. 27. 선고 76누46 판결

    가. 직권면직처분이 있은 뒤에 군속인원분배표가 변경되어 면직자 담당의 직급이 폐지된 경우 면직된 자는 직권면직처분의 취소를 소구할 권리보호의 이익이 없다.

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  • 서울고등법원 2006. 11. 14. 선고 2006누5177 판결

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  • 대법원 1985. 5. 28. 선고 85누32 판결

    가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

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  • 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누8914 판결

    관할청으로부터 취임승인이 취소된 학교법인의 이사의 임기는 취임승인취소처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 불구하고 의연히 진행되는 것이고, 따라서 취임승인취소처분의 무효확인이나 취소를 구하는 소송의 사실심 변론종결 이전에 그 이사의 임기가 만료되고 나아가 사립학교법 제22조 제2호의 임원결격사유에 정하여진 기간도 경과되었다면 취임승

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  • 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결

    [1] 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사를 선임하지 않았거나 또는 그 후임이사나 후임감사를 선임하였다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인

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  • 대법원 1999. 6. 11. 선고 97누379 판결

    구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것)은 제32조의4에서 주택건설사업계획의 사전결정제도에 관하여 규정하고 있었으나 위 법률이 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 제32조의4가 삭제되었고, 그 부칙 규정에 의하면 개정 후 법은 1999. 3. 1.부터 시행되며(부칙 제1조), 개정

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