國家賠償訴訟과 先決問題 : 특히 構成要件的 效力, 旣判力 그리고 違法槪念을 중심으로 :특히 構成要件的 效力, 旣判力 그리고 違法槪念을 중심으로

鄭南哲

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자료유형: 학술저널

저자정보: 鄭南哲 (숙명여자대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第116號

발행연도: 2010.4

수록면: 102 - 132 (31page)

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本稿는 우리 국가배상소송에 있어서 ‘先決問題’를 다루고 있다. 즉 민사법원이 공법적 성질을 가지는 선결문제(예컨대 행정처분의 위법성)에 대해 결정할 권한이 있는지가 문제된다. 이러한 경우에 민사법원이 원칙적으로 행정처분의 무효 여부만 심사할 수 있다는 것이 다수견해이다. 행정처분이 위법한 경우에 민사법원은 관할권을 가진 법원에 의해 취소될 때까지 그 행정처분을 주어진 것으로 받아들여야 한다. 이는 소위 “構成要件的效力”과 관련이 있다. 하지만 국가배상법 제2조 제1항의 손해배상청구의 경우에는 예외적으로 행정처분의 위법 여부가 심사될 수 있다. 이와 관련하여 행정소송의 판단이 후소인 국가배상소송에 대해 구속력을 미칠 수 있는지가 여전히 다투어지고 있다. 이 문제는 실질적 확정력(기판력)과 관련하여 학설 및 판례에서 논란이 되고 있다. 이 경우 중요한 것은 취소소송의 訴訟物이다. 비록 계쟁 행정행위의 위법성을 소송물로 보는 견해가 다수설이나, 주관소송인 항고소송의 특성을 고려하여 위법처분에 의해 권리가 침해되었다는 원고의 법적 주장을 소송물로 보는 것이 타당하다. 이러한 논의의 핵심에는 ‘위법’개념이 있다. 국가배상소송의 위법개념은 취소소송의 위법개념과 일치하는 것으로 보아야 한다. 따라서 동일한 소송당사자들은 행정행위가 위법하여 취소된 경우에 국가배상소송에서 그 행정행위의 위법성 여부를 다투어서는 안 된다. 특히 국가배상소송의 직무행위에는 행정행위 외에 부작위, 사실행위 등도 포함된다. 이 경우에 민사법원은 행정작용의 위법을 행정법원과 달리 심사할 수 있다. 그 밖에 국가배상소송에서 위법과 책임의 관계가 문제된다. 우리 국가배상법은 대위책임이 아니라 자기책임에 근거하고 있다고 본다. 따라서 법원은 유책, 특히 과실을 유연하게 해석할 필요가 있다.

Dieser Artikel befasst sich mit die sog. "Vorfrage“ im Staatshaftungsprozess in Korea. Dabei geht es um die Frage, ob das Zivilgericht ist befugt, uber offentliche-rechtliche Vorfragen (z.B. uber Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte) zu entscheiden. Es ist uberwiegende herrschende Meinung, dass das Zivilgericht grundsatzlich nur prufen kann, ob ein Verwaltungsakt nicht ist. Ist der Verwaltungsakt nur rechtswidrig ist, so muss das Zivilgericht ihn bis zu seiner Aufhebung durch die zustandige Instanz als gegeben hinnehmen. Dies bezieht sich auf die sog. "Tatbestandswirkung“. Bei den Schadensersatzanspruche nach §2 Abs. 1 koreanisches Staatshaftungsgesetzes (KStHG) kann dennoch die Rechtsmaßigkeit oder Unrechtmaßigkeit des Verwaltungsakts ausnahmsweise uberpruft werden. In diesem Zusammenhang ist noch fraglich, ob das verwaltungsgerichtliche Verfahren den Staatshaftungsprozess prajudizieren kann. Diese Frage ist bezuglich der materiellen Rechtskraft in der koreanischen Literatur und Rechtsprechung streitig. Diesebezuglich ist Streitgegenstand der Anfechtungsklage maßgeblich. Unter dem Gesichtspunkt von Besonderheiten der Anfechtungsklage ist der Streitgegenstand des Anfechtungsklage die Rechtsbehauptung des Klagers, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletzte seine Rechte, wenn auch er nach h. M. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sei. Im Mittelpunkt dieser Auseinandersetzung steht der Begriff von "Rechtswidrigkeit“. Ich denke, dass der Rechtswidrigkeitsbegriff des Staatshaftungsprozesses mit dem der Anfechtungsklage identisch ist. Daher kann unter denselben Prozessparteien im Staatshaftungsprozess nicht mehr dessen Rechtsmaßigkeit behauptet werden und umgekehrt, wenn ein Verwaltungsakt als rechtswidrig aufgehoben worden ist. Aber die Ausubung eines offentlichen Amtes in Staatshaftungsprozess ist nicht auf dem Verwaltungsakt beschrankt, sondern umfasst Unterlassen, Realakte u.s.w. In diesem Fall kann das Zivilgericht anders als das Verwaltungsgericht die Rechtsmaßigkeit des Verwaltungshandelns uberprufen. Des weiteren handelt es sich um das Verhaltnis zwischen Rechtswidrigkeit und Verschulden im koreanischen Staatshaftungsprozess. Das koreanische Staatshaftungsgesetz basiert m.E. auf der "Staatshaftung“, aber nicht der "Amtshaftung“. Daher hat das Gericht die Verschuldenshaftung, insbesondere die Fahrlassigkeit flexibel zu interpretieren.

#국가배상소송 #선결문제 #위법개념 #국가책임(자기책임) #실체적 확정력(기판력) #존속력 #구성요건적 효력 #Staatshaftungsprozess #Vorfrage #Rechtswidrigkeitsbegriff #Staatshaftung #materielle Rechtskraft #Bestandskraft #Tatbestandswirkung

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이 논문과 연관된 판례 (24)

대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될
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대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결

위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
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대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49009 판결

[1] 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여
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대법원 1997. 7. 25. 선고 94다2480 판결

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니라고 할 것인바, 불법시위를 진압
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대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결

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대법원 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결

가. 환경보전법 제19조의2 소정의 배출부과금은 법인세법 제16조 제4호에 따라서 손금에 산입하지 아니하는 손비인 ``벌금, 과료, 과태료, 가산금과 체납처분비``에 해당하지 아니하나, 같은 조 제5호 소정의 ``공과금``이란 국가 또는 공공단체에 의하여 국민 또는 공공단체의 구성원에게 강
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대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결

가. 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이
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대법원 2002. 7. 23. 선고 2000두6237 판결

[1] 과세처분을 취소하는 확정판결의 기판력은 확정판결에 나온 위법사유에 대하여만 미치므로 과세처분권자가 확정판결에 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다.
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대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결

가. 확정판결의 기판력이라 함은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 그 소송당사자의 관계를 규율하는 새로운 기준이 되는 것이므로 동일한 사항이 소송상문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이고 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는
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대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다.
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대법원 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결

［1］ 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체
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대법원 1996. 4. 26. 선고 95누5820 판결

[1] 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다.
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대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4408 판결

[1] 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 위법사유에 한하여만 미친다 할 것이므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 수 없다.
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대법원 1971. 4. 6. 선고 70다2955 판결

구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 하고 이로 인한 손해배상은 특별한 사정이 없는 한 민법의 특별법인 본법을 적용하여야 한다.
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대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다65236 판결

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될
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대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결

가. 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가
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대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결

[1] 행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한
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대법원 2009. 1. 15. 선고 2006두14926 판결

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대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것), 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것), 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 등의 관련 규정의 취지를 종합하여 보면, 시장 등은 토지형질변경허가를 함에 있어 허가지의 인근 지역에 토사붕괴나 낙석 등
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대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789,33796,33802,33819 판결

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될
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대법원 1987. 3. 24. 선고 85누817 판결

가. 과세처분의 취소소송은 과세처분의 실체적, 절차적 위법사유를 그 취소원인으로 하는 것으로서 그 심리의 대상은 과세관청이 결정한 소득금액의 존부라고 풀이하여야 할 것이다.
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대법원 1971. 5. 24. 선고 71다744 판결

본건 갑종 근로소득세 부과처분은 무효인 만큼 위 부과처분의 무효여부가 민사소송상 선결문제로 된 때에는 민사소송에서 판단 할 수 있다.
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대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807,26814 판결

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결

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