대일평화조약의 한국에의 적용상 제기되는 법적 제문제

김명기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김명기 (명지대학교)

저널정보: 대한적십자사 인도법연구소 인도법논총 人道法論叢第37號

발행연도: 2017.12

수록면: 77 - 105 (29page)

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1951년 9월 8일 48개 연합국과 일본 간에 체결된 “대일평화조약”(the Peace Treaty with Japan)에 한국은 체약당사국이 아니나 동 조약 제21조의 규정에 의해, 동 조약 제2조, 제4조, 제9조 그리고 제12조는 한국에 적용된다. 한국에 적용되는 제2조 (a)항은 “일본은 한국의 독립을 승인하고, 제주도, 거문도 및 울릉도를 포함하는 한국에 대한 모든 권리, 권원 및 청구권은 포기한다”라고 규정하고 있다.
한편 “조약법협약”은 제3자에게 권리를 부여하는 조약은 그 제3자가 동의의 의사표시를 할 때 그 조약으로부터 권리가 발생한다라고 규정하고, 제3자가 동의의 의사표시를 하지 아니해도 동의의 의사표시가 있는 것으로 추정한다라고 규정하고 있다(제36조 제1항). 한국은 동의의 의사표시를 한 바 없으며 동 조의 규정에 의해 동의의 의사표시를 한 것으로 추정되어 “대일평화조약” 제2조 (a)항은 한국에 대해 효력이 발생한 것으로 된다.
“대일평화조약” 제2조 (a)항 전단은 “일본은 한국의 독립을 승인한다”라고 규정하고 있다. 이는 동 조약이 체결되기 전까지 한국은 비독립국가의 지위에 있었음을 전제로 한 것으로 그것은 비독립상태의 법적 근거인 “한일합방조약”이 유효함을 전제로 한 것이다. “대일평화조약” 제2조 (a)항 후단은 “일본은 ... 한국에 대한 모든 권리, 권원 및 청구권을 포기한다”라고 규정하고 있는바, 이는 동 조약이 발효되기 직전까지 일본이 한국에 대한 권리, 권원 및 청구권을 갖고 있음을 의미한다. 갖고 있지 아니한 권리를 포기할 수 없기 때문이다. 이는 일본이 한국에 대한 권리, 권원 및 청구권을 갖고 있다는 것은 그의 근거인 “한일합방조약”이 유효함을 전제로 한 것이다.
1944년 12월 10일 대한민국 임시정부는 광복군의 대일적대행위를 대일선전포고로 한 바 있다. 미국과 연합국이 이 선전포고를 부인하여 한국은 대일평화조약의 체약당사국이 되지 못하고 동 조약의 제3자 지위에 있다. 그럼에도 불구하고 동 조약을 한국에 적용하는 것은 “한일합방조약”의 유효를 승인한 것으로 되고 광복군은 전쟁법상 교전자격자가 아니고 내란의 주체인 반도에 불과한 것을 한국이 승인하는 것으로 되는 문제가 제기된다.
이 연구는 이러한 법적 효과를 지적하고, 이러한 법적 효과를 배제하기 위해 한국정부의 이 조약의 어떠한 조항도 “한일합방조약”이 유효한 것으로 해석되지 아니한다는 “해석선언”(interpretative declaration) 또는 “해석유보”(interpretative reservation)를 함을 요한다는 제의를 하기로 한다.

Article 2(a) of the Peace Treaty with Japan of 1951 provides that Japan recognizing the independence of Korea, renounces all rights, title and claim to Korea including the islands of Quel Part, Port Hamilton and Dagelet. And Article 21 of the treaty provides that Korea to the benefits of Articles 2, 4, 9 and 12 of the present treaty. Therefore Article 2 of the treaty applicable to Korea. The Vienna Convention on the law of Treaties provides that a right arises for a third State from a provision of a treaty if the parties to the treaty intend the provision to accord that right either to the third state, or to a group of states to which it belongs, or to all states, and the third state assents thereto. Its assent shall be presumed so long as the contrary with the treaty.
On account of the provision Article 36(1) of the Vienna Convention, Korean assent shall be presumed.
According to Article 2(a) of the Peace Treaty, Japan is not promulgating that the Annexation Treaty between Korea and Japan of 1910 is null and void, but recognizing all right, title and claim to Korea.
According to the provision of Article 36(1) of the Vienna Convention on the Law of Treaties, Article 2(a) of the Peace Treaty shall be applied to Korea and as a result of the application the Annexation Treaty shall not be null and void. Because renouncing is possible only when the annexation treaty is valid.
On account of the non-recognition of the provisional Government of the Republic of Korea and her rehabilitation army, so called Kwangbok kun by the US Government Korea could not be a porty of the Peace Treaty with Japan of 1951. Therefore the declaration of war against Japanese by the Provisional Government on December 10,1941 was not recognized by the US Government.
The application of the Peace treaty with Japan to Korea occurs the legal problem that recognized of the legal effect of the Annexation Treaty of 1910.
For the purpose of excluding the above mentioned legal effect to Korea, it is necessary for Korean Government to proclaim the interpretive declaration of Article 2(a) of the treaty, such as there is no any provision that the Annexation Treaty shall not be null and void or the interpretive reservation.

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Ⅰ. 서론
Ⅱ. 대일평화조약의 한국에의 적용규정과 조약법협약의 제3자에 대한 권리부여 규정
Ⅲ. 조약법협약의 적용범위와 대일평화조약에의 조약법협약 적용
Ⅳ. 대일평화조약 체결교섭 과정에서 대한민국정부의 참가거부
Ⅴ. 미일 안전보장조약과 대일평화조약 제 14조
Ⅵ. 대일평화조약이 한국에의 적용상 제기되는 법적 제문제
Ⅶ. 결론
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ABSTRACT
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