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자료유형
학술저널
저자정보
이윤제 (명지대학교)
저널정보
한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송 이론과 실무 제13권 제3호
발행연도
2021.9
수록면
1 - 31 (23page)
DOI
10.34222/kdps.2021.13.3.1

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공소권(소추권)은 검사의 본질이며 검사는 공소권자(소추권자)를 뜻한다. 검사이면 공소권을 가지며, 공소권을 가지지 않으면 검사가 아니다. 공수처법은 공수처를 관할범죄인 고위공직자범죄등에 대하여는 수사권을 부여하면서, 법관, 검사, 고위직 경찰과 같은 일부 고위공직자 관련 관할 범죄(“수사및사법고위공직자범죄등”)에 대하여만 예외적으로 수사권 및 공소권을 모두 갖는 검사조직으로 구성하였다. 수사및사법고위공직자범죄등이 아닌 공수처 관할범죄(“일반고위공직자범죄등”)의 수사업무를 담당하는 사법경찰(특별수사관)이 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 검사의 직을 겸직하도록 법률상 의제하면서 수사및사법고위공직자범죄등을 수사할 때도 검사의 직명을 계속 사용하도록 하였다. 헌법재판소는 공수처법 위헌 확인소송의 방론에서 공소권이 없는 사건에 대하여도 공수처 검사는 헌법에서 영장신청권자로 한정된 검사에 포함된다고 하였다. 헌법재판소의 결론의 취지는 ‘검찰청 검사’가 아니더라도 영장신청권자인 ‘검사’가 될 수 있다는 것이었는데, 방론에 이르러 논리적 혼란을 겪으면서 ‘검사’가 아니라도 영장신청권자인 ‘검사’가 될 수 있다는 모순에 빠졌다. 헌법재판소의 주장은 검사의 본질인 공소권을 부인함으로써 탄핵주의를 통해 완성된 근대 형사소송법의 성과를 무너뜨리고, 헌법의 문언의 의미를 변경하였을 뿐만 아니라, 국회가 예외적으로 인정한 검사조직으로서의 공수처의 법적 성격을 완전한 검사조직(일반고위공직자범죄등에 대한 공소권이 없는 검사 + 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 공소권이 있는 검사)으로 재구성하였다. 공수처의 주된 설립 목적은 국회가 설정한 ‘고위공직부패척결’에서 ‘검찰견제’로 변경되었다. 헌법재판소의 방론은 표면적으로는 검사의 의미의 변경을 통해 헌법을 개정한 것이지만, 실질적으로는 일반고위공직자범죄등에 대하여 공소권을 부여하지 않은 공수처법에 대한 위헌선언이 되었다. 헌법재판소가 야기한 혼란은 3가지 방법으로 해결이 가능하다. 첫째는 헌법을 개정하여 영장신청권자를 검사로 한정한 규정을 바꾸는 것이다. 둘째는 헌법과 현행 공수처법의 규정에 맞게 공수처 검사의 일반고위공직자범죄등에 대한 영장신청권을 부정하는 것이다. 셋째는 공수처법을 개정하여 공수처 검사에게 일반고위공직자범죄등에 대한 공소권을 부여하고 공소권과 수사권이 일치되도록 하는 것이다. 이러한 방법에 의해 헌법재판소가 초래한 혼란과 모순을 해결하기 전이라도 먼저 공수처는 실무적으로 공수처법이 갖고 있는 모순을 제거하여야 한다. 일반고위공직자범죄등에 대한 수사와 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 수사 및 공소 업무를 엄격히 분리하고, 공수처 검사는 당해 사건에서 공소권이 있는지 없는지(검사인지 사법경찰인지)를 수사의 상대방과 관련자들에게 명시적으로 문서로 고지하도록 하여 혼란을 줄이고 나중에 발생할 법적 문제를 최소화하여야 한다. 그리고, 공수처법을 시급히 개정하여 일반고위공직자범죄등에 대한 수사를 하는 경우에 공수처 검사는 공수처 특별수사관이라는 직명을 사용하도록 하여야 한다. 헌법재판소는 공소권이 없는 검사도 검사가 된다는 모순되는 결정을 내렸을 것이 아니라, 일반고위공직자범죄등을 수사하는 사법경찰이 검사라는 직명을 사용하도록 한 공수처법이 위헌이라고 결정하였어야 했다. 된다고 하였다. 헌법재판소의 결론의 취지는 ‘검찰청 검사’가 아니더라도 영장신청권자인 검사가 될 수 있다는 것이었는데, 방론에 이르러 논리적 혼란을 통해 검사가 아니라도 영장신청권자인 검사가 될 수 있다는 모순에 도달했다. 헌법재판소의 주장은 검사의 본질인 공소권을 부인함으로써 탄핵주의를 통해 완성된 근대 형사소송법의 성과를 무너뜨리고, 헌법의 문언을 변경하였을 뿐만 아니라, 국회가 예외적으로 인정한 검사조직으로서의 공수처의 법적 성격을 완전한 검사조직(일반고위공직자범죄등에 대한 공소권이 없는 검사 + 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 공소권이 있는 검사)으로 재구성하였다. 공수처의 설립 목적은 국회가 설정한 고위공직부패척결에서 검찰견제로 변경되었고, 헌법재판소의 방론은 표면적으로는 헌법의 개정이지만, 실질적으로는 공수처법의 위헌선언이 되었다. 헌법재판소가 야기한 혼란은 3가지 방법으로 해결이 가능하다. 첫째는 헌법을 개정하여 영장신청권자를 검사로 한정한 규정을 바꾸는 것이다. 둘째는 헌법재판소 결정을 무시하고 헌법과 현행 공수처법의 규정에 맞게 공수처 검사가 일반고위공직자범죄등에 대한 영장신청을 단념하면 된다. 셋째는 공수처법을 개정하여 공수처 검사에게 일반고위공직자범죄등에 대한 공소권을 부여하고 공소권과 수사권이 일치되도록 하는 것이다. 이러한 방법에 의해 헌법재판소가 초래한 혼란과 모순을 해결하기 전이라도 먼저 공수처는 실무적으로 공수처법이 갖고 있는 모순을 제거하여야 한다. 일반고위공직자범죄등에 대한 수사와 수사및사법고위공직자범죄등에 대한 수사 및 공소 업무를 엄격히 분리하고, 공수처 검사는 당해 사건에서 공소권이 있는지 없는지(검사인지 사법경찰인지)를 수사의 상대방과 관련자들에게 명시적으로 문서로 고지하도록 하여 혼란을 줄이고 나중에 발생할 법적 문제를 최소화하여야 한다. 그리고, 공수처법을 시급히 개정하여 일반고위공직자범죄등에 대한 수사를 하는 경우에 공수처 검사는 공수처 특별수사관이라는 직명을 사용하도록 하여야 한다. 헌법재판소는 공소권이 없는 검사도 검사가 된다는 모순되는 결정을 내렸을 것이 아니라, 일반고위공직자범죄등을 수사하는 사법경찰이 검사라는 직명을 사용하도록 한 공수처법이 위헌이라고 결정하였어야 했다.
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