肖像權의 侵害要件과 救濟方法

정경석

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저자정보: 정경석

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第98號

발행연도: 2007.6

수록면: 122 - 146 (25page)

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최근 들어 엔터테인먼트 산업의 성장과 함께 인기 연예인들이 청소년들의 우상이 되고, 이들이 한류의 주역으로 등장하면서 초상권 침해 사례가 빈번해지고 있다. 이들 스타들의 초상이 갖는 경제적 가치는 돈으로 헤아리기 어려울 수도 있으나, 그러한 경제적 가치를 보호하기 위해서는 우리도 퍼블리시티권을 도입하여야 하고 이를 법제화하여 한다는 논의도 무성하다. 따라서 이제는 초상권 침해와 관련된 신문기사에서 퍼블리시티라는 용어를 보는 것도 낯설지 않은 일이 되어 버렸다.
그러나 이러한 퍼블리시티권 관련 논의에서 정작 우리의 초상권 개념이 그 인격적 가치뿐만 아니라 초상의 경제적 가치도 파악하고 있다는 사실은 간과되어 있다는 생각이 든다. 초상의 경제적 가치를 이미 초상영리권으로 파악하고, 초상의 경제적 가치가 침해된 경우에 있어서도 퍼블리시티권 개념의 도움이 없이도 이제까지 판결을 내리는 데에 전혀 문제가 없었다. 한 고등법원의 판결에서는 명시적으로 퍼블리시티권의 필요성은 인정하면서도 그 개념은 부정하였는데, 최근의 초상권 침해 사례에서는 퍼블리시티권을 초상권과 병렬적으로 인정하거나 아예 초상권을 배제하고 퍼블리시티권만을 인정하여 판결을 내리거나 그 상속성까지도 인정하고 있어, 심히 우려할 만하다고 본다.
물론, 초상의 경제적 가치를 어떻게 산정하고, 무단으로 그 경제적 가치가 침해된 경우, 손해액을 어떤 기준으로 어떻게 산정할 것인지, 초상영리권은 양도가능하고 상속도 가능한지 등은 중요한 문제이나, 이는 기존의 초상권의 개념과 법적 성질을 검토하고, 이른바 퍼블리시티권의 논리도 참조하여 발전시켜 나갈 수 있는 것이지, 퍼블리시티권이 전가의 보도처럼 마구 휘두를 수 있는 도구는 아니라고 본다.
이에 본고에서는 초상권과 관련된 국내의 기존 사례들을 소개, 검토하면서 퍼블리시티권 도입논의를 비판하고 퍼블리시티권은 현재까지는 우리 법체계상 인정될 필요가 없는 도구 개념임을 살펴보고자 한다.
다만, 초상영리권이 침해된 경우, 그 침해요건과 관련해서는 미국에서 논의된 요건에 맞게 국내 사례들을 검토함으로써 적용해 보고자 한다.

#초상 #초상권 #초상영리권 #퍼블리시티권 #명예 #프라이버시 #인격권 #portrait #right of portrait #right of publicity #personal right #defamation #privacy

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이 논문과 연관된 판례 (18)

대법원 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결

[1] 민법 제764조에서 말하는 명예라 함은 사람의 품성, 덕행, 명예, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고 특히 법인의 경우에는 그 사회적 명예, 신용을 가리키는 데 다름없는 것으로 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하고 이와 같은 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은
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대법원 1994. 5. 10. 선고 93다36622 판결

명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 함에 있어서 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고 사람의 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 볼 때 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아 차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것이다.
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헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결

[1] 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다.
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대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614,40621 판결

[1] 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 광고들이 실렸던 일간지마다 동일한 크기의 대응광고를 게재할 필요가 있었다면, 그 비용도 비방광고들로 인하여 입은 손해이다.
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서울고등법원 1989. 1. 23. 선고 88나38770 제11민사부판결

피해자를 모델로 한 캐털로그용 사진의 촬영 및 광고에 관하여서만 승낙을 얻었음에도 불구하고 그 승낙의 범위를 벗어나 당초 피해자가 모델계약을 체결할 때 예상한 것과는 상이한 별도의 광고방법인 월간잡지에까지 피해자의 캐털로그용 사진을 사용하는 행위는 초상권침해로 인한 불법행위를 구성하고 위 월간잡지들이 발간된 이후에 피해자가 가해자와 별도의
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대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결

[1] 국가보안법상 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 그 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부 참칭이나 국가의 변란 그 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당하고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적,
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부산고등법원 1995. 5. 18. 선고 95카합5 판결

[1] 헌법상 규정된 `환경권`은 사람이 인간다운 생활을 영위함으로써 인간으로서의 존엄을 유지하기 위하여 필요적으로 요구되는 인간의 생래적인 기본권의 하나로서, 이러한 환경권의 내용인 환경에는 자연적 환경은 물론이고, 역사적, 문화적 유산인 문화적 환경, 사람이 사회적 활동을 하는 데 필요한 사회적 시설 등 사회적 환경 등도 이에 포함된
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서울중앙지방법원 2006. 4. 19. 선고 2005가합80450 판결

［1］ 헌법상의 행복추구권과 인격권의 한 내용을 이루는 성명권은 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 방법으로 성명이 함부로 사용, 공표되지 않을 권리, 성명이 함부로 영리에 이용되지 않을 권리를 포함한다고 할 것이고, 유명인의 성명이나 초상을 사용하여 선전하거나 성명이나 초상을 상품에 부착하는 경우 유명인의 성명이 상품의 판매촉진에 기여하는
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대법원 1989. 11. 14. 선고 89도1744 판결

가. 대간첩작전시의 기념촬영사진을 광주민주화운동 관련화보로 제공하여 월간잡지에 게재케 한 경우 비방의 목적이 있었다고 본 사례
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대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17257 판결

[1] 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유, 특히 공익사항에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한 보장을 받아야 하지만, 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으
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서울고등법원 2002. 4. 16. 선고 2000나42061 판결

우리 나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여 이른바 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있으나, 성문법주의를 취하고 있는
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서울동부지방법원 2006. 12. 21. 선고 2006가합6780 판결

[1] 인격권으로서의 초상권은 일신전속적 권리라고 할 것이어서 사자(死者)는 원칙적으로 그 권리 주체가 될 수 없고, 설령 일정한 경우 사자(死者)의 초상권이 인정될 수 있다고 보더라도 살아있는 사람의 초상권과 달리 그 보호범위를 제한적으로 인정하여야 할 것인데, 유사한 성격의 권리인 저작인격권의 경우 저자의 사후 그의 명예를 훼손하는 정도
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서울고등법원 1998. 3. 27. 선고 97나29686 판결

광고주가 광고모델의 동의를 얻지 아니한 채 광고출연계약의 존속기간이 경과한 후에도 광고물을 계속 방영하였다면, 광고모델이 입게 된 재산상 손해는 광고주가 광고모델의 동의를 얻어 그 광고물을 계속 방영하기 위하여 광고모델에게 추가로 지급하여야 할 보수 중 무단 방영기간에 상응하는 금액이다.
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서울중앙지방법원 2006. 7. 20. 선고 2005가합76758 판결

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대법원 1971. 3. 23. 선고 71후1 판결

가. 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제10호에서 정한 등록할 수 없는 타인의 성명이라 함은 특정인과 동일성을 인식할 수 있는 정도의 성과 명을 그 타인의 승낙없이 상표로 사용할 수 없다는 취지이다.
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대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정

[1] 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명
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대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결

명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다.
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