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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
조기영 (전북대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제43집
발행연도
2015.1
수록면
383 - 405 (23page)

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장물알선죄의 성립시기에 관하여 알선행위설, 계약성립설, 점유이전설 등이 대립하고 있으며, 대법원은 “장물인 정을 알면서, 장물을 취득?양도?운반?보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득?양도?운반?보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.”(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결)고 하여 알선행위설을 취한 바 있다. 그러나 알선행위설은 장물알선예비행위와 장물알선행위를 구별하지 못하여 장물알선죄의 가벌성을 확장시킬 위험이 있으며, 점유이전설에 따르면 장물운반죄 또는 장물보관죄가 성립하는 단계에서도 오히려 보충적 규정으로서의 성질을 지니는 장물알선죄는 성립하지 않는다는 부당한 결론에 이르게 된다.
형법 제366조 제2항이 정한 장물알선죄는 본범의 장물양도 등의 행위를 알선한 자를 공범종속성의 원칙상 방조범으로 처벌할 수 없는 점을 고려하여, 장물취득 등에 대한 방조행위의 유형인 알선행위를 독립적 구성요건요소로 규정한 것으로서 구체적 위험범으로서의 성격을 지닌다. 한편, 장물죄는 위법한 재산상태를 ‘유지’하는데 그 본질이 있으며 점유이전설과 같이 위법한 재산상태의 ‘심화’까지 나아가야 장물알선죄의 불법이 인정되는 것은 아니다. 이와 같은 장물알선죄의 구성요건체계 및 장물죄의 본질에 비추어 볼 때, 원칙적으로 장물알선으로 인하여 장물취득 등의 당사자 사이에 장물취득?양도?운반?보관계약이 성립된 때에 장물알선죄가 성립하기 위한 필요조건을 갖추게 된다. 형법이 장물죄의 미수범을 처벌하지 않고 있다는 점을 고려하여 관련 당사자 사이의 계약성립 외에, 알선으로 인해 성립된 계약이 ‘확정적 계약’이거나 그 계약의 ‘자연스러운 이행 과정으로’ 장물취득 등이 이루어질 수 있을 경우라는 추가 요건이 인정될 때 알선행위로 인한 구체적 위험이 발생한 것으로 보아 장물알선죄의 성립을 인정할 수 있다(강화된 계약성립설).

목차

국문요약
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 사안의 개요 및 논의 현황
Ⅲ. 장물알선죄의 성립시기
Ⅳ. 결론적 고찰
참고문헌
Abstract

참고문헌 (26)

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  • 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14554 판결

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  • 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결

    [1] 구 `부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에서는 기업의 전·현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었다. 그런데 2004. 1. 20.에 개정

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  • 대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650,92감도80 판결

    절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다

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  • 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결

    [1] 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도

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  • 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결

    [1] 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 `알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하

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  • 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결

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  • 대법원 1966. 5. 3. 선고 66도383 판결

    피해자 집에 침입하여 응접실 책상위에 놓여 있던 라디오를 훔치려고 라디오 선을 건드리다가 발각된 경우에는 절도미수죄가 성립한다.

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  • 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결

    평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 행위의 방법, 태양 및 주변상황 등에 비추어 볼때 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다.

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  • 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1985,2003감도26 판결

    [1] 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 다른 사람의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.

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  • 대법원 1969. 7. 29. 선고 69도984 판결

    피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.

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  • 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결

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