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자료유형
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저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제27권 제4호
발행연도
2015.1
수록면
205 - 226 (22page)

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본고는 횡령죄의 기수시기에 대해서 중요한 시사점을 제공한 것으로 평가되는 <대법원 2012.8.17. 선고 2011도9113 판결(연구판례 1.)>과 횡령죄가 기수가 된 이후부터는 횡령객체는 장물이 되기 때문에 이를 알고서 영득한 자에게 사후 장물취득죄의 성립을 인정하여야 한다는 <대법원 2004.12.09. 선고 2004도5904 판결(연구판례 2.)>의 이론적 정합성 여부를 논증하는 것에 연구목적을 두었다. 어떠한 범죄이든 해당범죄의 기수 시기는 우선적으로 해당범죄의 보호정도와 관련되어 있다. 상기한 <대법원 2012.8.17. 선고 2011도9113 판결(연구판례 1.)>은 횡령죄의 보호정도를 (구체적) 위험범으로 보고서 타인 수목을 보관하는 자가 이를 임의로 처분하고자 매수인으로부터 계약금을 받아 소비한 단계에서는 보호법익에 대한 구체적 위험의 발생이 인정될 수 없기 때문에 행위자에게 횡령죄의 -기수가 아니라- 미수만을 인정한 것이다. 그런데 이 판례의 태도에 대하여 횡령죄의 기수시기에 관한 구체적 학설의 대립(즉 표현설과 실현설의 대립) 중에서 실현설을 취한 것이 아닌가의 의문점이 학자들 사이에서 제기되고 있다. 이 의문점에 대해 본고는 횡령죄가 위험범(특히 구체적 위험범)이라면 그 기수 시기는 표현설에 의하더라도 보호법익에 대한 (구체적) 위험성 단계까지 이르는 영득의사의 객관적 표현행위가 있을 때에만 비로소 인정되어야 하기 때문에 상기 연구판례 1.의 태도는 계약금을 영득한 단계만으로는 횡령죄 기수로 평가될 수 없다는 점을 타당하게 판시하였을 뿐이고, 횡령죄의 기수시기를 영득의사의 실현시점까지 늦춘 것으로, 즉 실현설을 취한 것으로 단정할 수 없음을 지적하였다. 그리고 상기한 연구판례 2.와 관련하여서는 횡령죄 보호정도 및 기수시기의 견해 차이를 넘어서 범죄의 시간적 발전단계에서 예비, 미수 그리고 형식적 기수(Vollendung) 이외에 실질적 완료(Beendigung)라는 개념을 인정할 것인지의 논쟁점이 대두된다. 형식적 기수 이후의 완료(종료)라는 개념이 인정될 경우 횡령 행위가 형식적 기수는 넘었지만 실질적 완료 이전의 단계인 경우에는 그에 가담한 자에게 고의 등의 요건 충족을 전제로 횡령죄 공범을 인정할 수 있다는 논리가 얼마든지 가능하기 때문이다. 이 문제에 대해 본고는 행위자가 –이미 불법영득을 실현한 이후의 단계(즉, 완료시점까지 넘기 단계)가 아닌- 영득행위를 진행하는 기회에 해당 객체를 알고서 매수(취득)한 자에게는 기수시기와 동시 또는 기수 이후 실질적 완료 이전에 가담한 것으로 해석하여 사후 장물죄보다는 횡령죄의 공범을 인정하는 것이 훨씬 더 이론적 타당성을 갖게 된다는 점을 논증하였다. 특히 법정형도 전자보다 후자가 낮아 피고인에게 유리한 해석을 지향하는 죄형법정주의의 취지에도 상응한다는 점을 강조하였다. 다만, 상기한 연구판례 2.에서는 갑이 회사 자금으로 주식매각 대금조로 금원(업무상 횡령죄의 객체)을 지급하는 것을 을이 그대로 받은 것에 불과하기 때문에 기수 이후 완료개념을 인정하더라도 을에게 공범 요소(특히 고의의 주관요소)가 충족된 것으로 해석되기 어려워 사후범인 장물취득죄로 의율 되어야 할 것이다. 이에 반하여 을이 갑이 횡령하는 것을 알고서 그 횡령물을 매수하거나, 잠시 보관하다가 돌려 줄 의사로 받은 경우에는 -전자의 경우는 장물취득죄, 후자의 경우는 장물보관죄가 아니라- 횡령죄의 공범으로 의율 되어야 할 것이다.
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Jescheck / 1996 / Lehrbuch des Strafrechts google schola Roxin / 2003 / Strafrecht AT Bd. II google schola Rudolphi / 1995 / Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch google schola Schonke / 1997 / Strfgesetzbuch(Kommentar) google schola 권오걸 / 2011 / 스마트 형법각론 / 형설출판사 google schola

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