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저자정보
조성훈 (법학평론) 최선웅 (법학평론)
저널정보
서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제10권
발행연도
2020.4
수록면
395 - 445 (51page)

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횡령죄의 객체가 ‘타인의 재물’이라는 점에서, 소유권의 문제는 횡령죄 판단에 있어 중요한 위치를 차지한다. 이때 횡령죄의 독특한 점은 금전에 관한 소유권의 문제를 민법적 관점과 구별되는 형법적 관점에서 바라본다는 것이다. 이를테면 횡령죄는 금전에 관하여 ‘동적 안전’을 보호하는 민법상 소유권과 달리 내부적으로 신임관계(위탁관계)에 있는 당사자 사이에서 재물의 소유자, 즉 ‘정적 안전’의 보호를 그 목적으로 하고 있는 것이다.
본고에서는 이와 같은 금전에 관한 형법상 소유권 개념을 기초로 전기통신금융사기 범행에 사용된 계좌에서 계좌명의인이 사기피해금을 인출한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부에 대해 분석하였다. 이를 위해 그동안 판례가 형성해 온 형법상 소유권의 개념 및 유형을 분석함으로써, 형법상 소유권에서의 ‘정적 안전’을 판단하는 기준점을 제시하였다. 즉, 금전에 관하여 ① 위탁관계가 약정에 의해 설정된 경우는 약정이, ② 신의칙 내지 조리상 위탁관계가 인정되는 경우에는 수탁자가 금전을 점유하기 이전에 위탁자와 맺은 법률관계 또는 사실관계가 형법상 소유권이 보호하고자 하는 ‘정적 안전’의 기준점이 된다는 점을 논증하였다.
이어서 전기통신금융사기 피해자와 대포통장 계좌명의인 사이의 관계에서 횡령죄가 성립하는지 검토하였다. 대상판결의 다수의견은 착오송금 사안에서 횡령죄가 성립함을 전제로 하여 착오송금 사안과 구조가 유사한 대상판결에서도 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시하였다. 그러나 본고에서는 착오송금 사안을 두개로 유형화하여 송금인과 수취인 사이에 별다른 거래관계가 없었던 경우의 착오송금 사안에서 횡령죄를 인정하는 것은 타당하지 않음을 보였고, 대상판결의 사안에서도 송금인과 계좌명의인 사이에 형법상 소유권의 기준점으로 삼을 법률관계가 존재하지 않아 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 않음을 주장하였다.
또한, 본고에서는 전기통신금융사기 범인과 대포통장 계좌명의인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 사기범에 대한 횡령죄가 성립하지 않음을 보였다. 이를 논증하기 위하여 수익자의 반환의무가 존재하는 불법원인급여 사안 및 중간생략등기형 명의신탁 사안에서 보호가치 있는 신임관계가 존재하지 않음을 보이고, 두 사안과 대상판결 사안의 불법성을 비교하는 방식으로 신임관계의 보호가치를 고찰하였다. 대상판결의 사안을 민법 제746조 단서의 불법원인급여가 이루어진 상황으로 보기는 어려우며, 접근매체 양도행위의 불법성만을 고려하는 경우와 전기통신금융사기 범행과 관련된 불법성을 함께 고려하는 경우 모두 중간생략등기형 명의신탁의 사안보다 불법성이 적지 않으므로 접근매체 양수인과 계좌명의인 사이 관계는 형법상 보호가치가 없다고 평가해야 함을 논증하였다.
사기피해자 및 전기통신금융사기 범인에 대한 횡령죄를 모두 부정하는 본고의 결론이 사기피해금을 임의로 인출한 계좌명의인에게 면죄부를 주는 것이 아니냐는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 계좌명의인에 대한 처벌의 필요성을 감안하더라도, 형법상 소유권의 취지 및 보호가치 있는 신임관계와 관련된 기존의 논의를 고려하면 계좌명의인에 대한 처벌에 횡령죄의 법리를 적용하기는 어렵다고 생각된다. 그 대신 전자금융거래법 및 금융실명법 적용에 있어 피해금 인출행위를 양형사유로 고려하거나 「전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법」 등의 특별법에 사기피해금 인출행위에 대한 처벌 규정을 추가하는 대안적인 방식으로 해당 문제를 해결하는 것이 바람직하다고 생각한다.
#횡령죄 #형법상 소유권 #정적 안전 #착오송금 #전기통신금융사기 #위탁관계 #보호가치 있는 신임관계 #접근매체 양도 #2017도17494 #Embezzlement #Ownership in Criminal Law #Static Safety #Remittance by Mistake #Voice Phishing #Fiduciary Relationship #Protective-value Trust #Transfer of Access Material #2017Do17494

목차

[사실관계 및 판결요지]
[연구]
참고문헌
국문초록
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  • 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결

    [다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 `부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에

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  • 대법원 2017. 11. 29. 선고 2015도18253 판결

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  • 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결

    횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다.

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  • 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결

    [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리

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  • 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결

    [다수의견] 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양

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  • 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결

    [1] 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다.

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  • 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결

    [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약

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  • 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결

    [1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.

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  • 대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결

    [1] 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 재물이 타인의 소유인지, 위탁관계에 기초한 보관자의 지위가 인정되는지, 피해자가 누구인지, 재물에 대한 반환청구가 가능한지 등이 달라질 수 있다. 따라서 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을

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  • 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결

    가. 동업체에 제공된 물품은 동업관계가 청산되지 않는 한 동업자들의 공동점유에 속하므로, 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다.

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  • 대법원 1962. 12. 16. 선고 67다1525 판결

    집행불능시의 대상청구속에는 예비적으로 이행불능시의 전보배상청구도 포함된 것으로 보고 판단한 것은 원고의 청구내용을 오해하여 청구하지 않은 것을 심리판단한 잘못이 있다.

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  • 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결

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  • 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결

    환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는

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  • 대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를

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  • 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결

    [1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.

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  • 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결

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  • 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결

    가. 형법 제356조, 제355조에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상의 지배아래 있는 경우 뿐만 아니라 법률상의 지배, 처분이 가능한 상태를 모두 가리킨다고 할 것이므로, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로서 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위에 영향이 없고, 수

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  • 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결

    [1] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 정한 `정당의 구성원`이라 함은 `정당의 당원이거나 정당의 기구에 소속해 있는 임직원`을 말한다고 봄이 상당하다.

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  • 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3787 판결

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  • 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결

    [1] 도시 및 주거환경정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 법인 등기까지 마친 재건축조합은 같은 법에 따른 구체적인 조합활동이 없어도 같은 법이 정한 재건축조합으로 인정되므로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립인가를 받아 도시 및 주거환경정비법 부칙(20

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  • 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결

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  • 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결

    계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체

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  • 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3155 판결

    [1] 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다.

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  • 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결

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  • 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결

    [1] 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 `타인의’ 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 `재물’이 객체인지 아니면 `재산상의 이익’이 객체인지 구별하여야 하는 것으로서, 이 사건과 같이 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의

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  • 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결

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  • 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결

    [1] 피고인들이 불특정 다수의 피해자들에게 전화하여 금융기관 등을 사칭하면서 신용등급을 올려 낮은 이자로 대출을 해주겠다고 속여 신용관리비용 명목의 돈을 송금받아 편취할 목적으로 보이스피싱 사기 조직을 구성하고 이에 가담하여 조직원으로 활동함으로써 범죄단체를 조직하거나 이에 가입·활동하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 보이스피싱 조직은 보이스

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  • 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결

    피고인이 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

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  • 서울남부지방법원 2017. 10. 10. 선고 2017노1785 판결

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  • 대법원 1988. 9. 20. 선고 86도628 판결

    민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급

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  • 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결

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  • 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결

    [1] 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은

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  • 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

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  • 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결

    [1] 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수

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  • 서울남부지방법원 2017. 8. 23. 선고 2017고단1882, 2017고단2583(병합) 판결

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  • 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결

    형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임

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  • 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8939 판결

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  • 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887(본소), 2013다79894(반소) 판결

    [1] 헌법은, “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 하고(제121조 제1항), “농업 생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.”라고 규정하고 있다(제121조 제2항). 이에 따라 구 농지법(2015. 1.

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  • 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결

    [1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하

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  • 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결

    [1] 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.

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