부동산이 횡령죄의 행위객체에 포함되는가?

김신

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김신

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제22권 제1호

발행연도: 2020.1

수록면: 343 - 364 (22page)

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우리나라의 학설과 판례는 횡령죄의 행위객체인 재물에 부동산이 당연히 포함된다고 해석한다. 그러나 이러한 해석은 타당하지 않다. 그 이유는 횡령죄를 규정하고 있는 형법 제355조 제1항은 그 재물에 관하여 타인이 보관하고 있는 재물이라고 제한하고 있기 때문이다. 그러므로 횡령죄의 행위객체인 재물은 보관이 가능하여야 한다. 그러나 부동산은 ‘보관’이 가능한 재물이 아니라 단지 ‘관리’가 가능한 재물일 뿐이므로, 횡령죄의 행위객체인 재물에 포함되지 않는다. 한편 학설과 판례는 부동산 명의신탁이나 양도담보 등 부동산에 대한 횡령죄가 문제되는 사안에서는 ‘보관’ 대신 ‘제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능’의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하고 있다. 이러한 법리는 형법이 규정하고 있는 횡령죄의 문언에 부합하지 않고, 새로운 형태의 횡령죄를 입법한 것과 다름없다. 학설과 판례가 부동산 횡령의 사안은 배임죄로 구성하는 것이 타당한 경우가 많다. 횡령죄 성립 이후의 횡령을 불가벌적 사후행위로 취급하지 않고 별도로 횡령죄가 성립된다는 대법원 전원합의체 판결은 부동산의 재산상 이익을 행위객체로 파악한 것이므로 배임죄로 의율하는 것이 타당하다고 판단된다. 대법원은 중간생략형 명의신탁에서 수탁자의 임의처분을 횡령죄로 처벌하지 않는다고 하여 부동산 명의신탁 사안에서 부동산 횡령죄의 성립 가능성을 사실상 차단하는 판결을 하였고, 지입차량의 처분에서 등록명의자인 지입회사가 아니라 사실상 인도받아 보관하고 있는 지입차주에게 보관자의 지위를 인정하여 지입차량의 경우 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하여야 한다는 법리를 포기하는 판결을 하였다. 이러한 일련의 대법원 전원합의체 판결은 부동산이 횡령죄의 행위객체인 재물에 포함된다는 학설과 판례에 대하여 근본적으로 재고할 시간이 도래하였음을 보여준다.

Real property is naturally included in the objects of conduct in the crime of embezzlement by the Korean legal theory and cases. Such interpretation, however, is not appropriate. The reason is because the Article 355(1) of the Criminal Act defining the crime of embezzlement limits the property to be the one in custody by another person. Therefore, property as the object of conduct in the crime of embezzlement should be the one which can be in custody. However, real property can be ‘managed’ but not ‘in custody’, and thus it cannot be considered as the object of conduct in the crime of embezzlement. Meanwhile, legal theory and cases decide the property custodian’s status based upon the existence of the authority to dispose the real property to a third party, but not the custody in case of the crime of embezzlement involving transfer for security or title trust. Such legal principle does not comply with the statements in the crime of embezzlement provided by the Criminal Act and is not different from making a law for a new type of crime of embezzlement. In many cases it is proper that theories and cases construe the matter of real property embezzlement as the crime of breach of trust. The Supreme Court’s en banc decision that another embezzlement was established subsequent to the establishment of a crime of embezzlement rather than treating the same as unpunishable identified the proprietary interest of the real property as the object of conduct, but it is judged (by the writer) that it would have been proper to apply the crime of breach of trust there. The Supreme Court decided that the disposal by trustee in the title trust, where the intermediate title registration was omitted, did not constitute the crime of embezzlement, thereby blocking the constitution of the crime of embezzlement in a real property title trust cases. Furthermore, in the case of the disposal of title-trusted vehicle, the Court ruled that the trustee company holding the title of the vehicle did not, but the vehicle owner in actual custody of the vehicle had the status of custodian; and thus the Court abandoned a legal principle that the status of custodian should be decided based on who has the authority to dispose the property to a third party. These series of en banc decisions by Supreme Court demonstrate that the time has come to reconsider legal theory and cases that real property is included in the objects of conduct in the crime of embezzlement.

#embezzlement #property #real property #custody #disposition authority

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김상용 / 2015 / 채권각론 / 화산미디어

김성천 / 2017 / 형법각론 / 도서출판 소진

김신규 / 2015 / 형법각론 / 청록출판사

김일수 / 2018 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

노태악 / 2017 / 주석형법[각칙6] / 한국사법행정학회

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