배임죄와의 관계에서 횡령죄의 가치문제

조정래

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조정래 (대구대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第27卷第2號

발행연도: 2016.8

수록면: 211 - 242 (32page)

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채권자가 부동산양도담보 목적물을 변제기 이전에 처분한 경우의 죄책은 횡령죄와 배임죄의 구성요건을 충족하고 있다. 대법원은 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 다수설은 횡령죄의 성립을 인정한다. 형법 제355조가 횡령죄와 배임죄를 동일조문에서 동일형벌을 규정하고 있는 결과이다. 이는 횡령죄와 배임죄의 구별문제에 해당한다. 대법원은 횡령죄에 해당하는 것이지만 배임죄의 성립을 인정하더라도 위법이 아니라고 판단하여 양죄의 구별을 중요시하지 않는다. 그러나 횡령죄와 배임죄의 구별문제는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 적용뿐 아니라 후속행위에 있어서 죄수론과 관련하여 중요한 문제로 등장한다. 특히 재물을 객체로 하는 장물죄의 성립에 있어서 더욱더 많은 의미가 부여되며, 또한 형법상 구성요건과 관련하여 검사의 입증책임도 다르게 평가 된다. 이에 채권자가 부동산양도담보 목적물을 변제기 이전에 처분한 경우의 죄책을 배임죄로 처벌하고 있는 대법원 견해의 문제점을 부동산명의신탁행위와의 비교설명을 통하여 검토하고자 한다. 다수설은 횡령죄와 배임죄를 특별법과 일반법의 관계에 있다고 주장한다. 그러나 형법은 재물과 재산상의 이익을 엄격히 구별하고 있는 점, 타인의 사무처리자에 타인의 재물을 보관하는 자의 지위가 항상 포함될 수 없다는 점에 다수설의 주장은 문제가 있다. 형법이 횡령죄와 배임죄를 동일조문에서 규정하고 있지만, 배임죄의 본질을 신뢰관계를 전제로 하는 배신행위로 파악할 필요는 없다. 배신행위가 배임죄가 성립하기 위한 하나의 논거는 될 수 있을지언정 신뢰관계 위배라는 이유만으로 배임죄가 성립하는 것으로 이해할 필요는 없다. 배신행위로 인한 횡령죄의 성립을 명문으로 규정한 독일 형법과는 달리, 우리 형법상 배임죄는 타인의 사무처리자가 임무에 위배하는 행위라고 규정하고 있기 때문이다. 배임죄는 형법상 구성요건의 해석에 따라 사무처리자의 임무위배 행위 때문에 성립하는 것으로 이해하여야 한다.

If a creditor sell the subject of matter in (Real estate) security by means of transfer prior to period of payment, his guilty can meet the Requirement about the embezzlement and the crime of misappropriation. In this case, the Korea Supreme Court affirms a satisfying requirement of crime of misappropriation, because it prescribes same punishment in the same location for embezzlement and crime of misappropriation in Crime Act Article 35 5. This problem arises from the problem of distinction of embezzlement and crime of misappropriation. Even if the Supreme Court has affirmed to the embezzlement in the above cases, it was not against a Present-law in opinion Supreme Court that it affirms crime of misappropriation. Because a distinction of embezzlement and crime of misappropriation is not important according to the Supreme Court. But the Distinction Problem between of two Crimes is very important in case of not only application the Act on the Aggravated Punishment, etc. of Specific Economic Crimes, but also numbers of crimes about Follow-up actions. Especially it is also more significant in case of requirement receiving stolen property. Prosecutor’s burden of proof is applied differently in this case. In this Article i will explain the Problems of the View of Supreme Court, in the case of that a creditor sell the subject of matter in (Real estate) security by means of transfer prior to period of payment, through of explaining a case of title trust in Real Estate.
According to the major Opinion, the Relationship of embezzlement and the crime of misappropriation is same in the relationship between general law and a special law. But the two crimes are not same, because of not only the strict distinction between financial gains and property but also not same status between performer of another affairs and depositary of another estate. Although there is two crimes in same article, crime of misappropriation should be distinguished with embezzlement in terms of that performer of another affairs is not included in the status of depositary of another estate. Breaking of the confidential relationship dose not mean a establishment of crime of misappropriation. Korea Criminal Law is not same with germany Law that affirms a establishment of crime of misappropriation because of breaking of the confidential relationship, because a (Korea) Lawgiver says violating the Duties of performer of another affairs about establishment of a crime of misappropriation. The crime of misappropriation in Korea should be understood as a viewpoint of that this crime is established because of violating the duties of performer of another affairs depending on the interpretation of Korea Criminal Law.

#횡령죄 #배임죄 #부동산실권리자명의등기에 관한법률 #명의수탁자 #부동 산양도담보 #일반법과 특별법 #embezzlement #malfeasance #act on the registration of real estate under actual titleholder's name #title trustee #realty transfer security

참고문헌 (26)

참고문헌 신청

[단행본] - 권오걸 / 2011 / 형법각론 / 형설출판사

[단행본] - 김성돈 / 2009 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

[단행본] - 김일수 / 2005 / 형법각론 / 박영사

[단행본] - 박상기 / 2008 / 형법각론(제7판) / 박영사

[단행본] - 배종대 / 2010 / 형법각론 / 홍문사

이 논문과 연관된 판례 (28)

대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결

신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
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대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결

[1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할
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대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2589 판결

전화가입권은 하나의 채권적 권리로서 재산상의 이익은 될지언정 재물이 아니라 하여 장물죄로 처단할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
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대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결

배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로, 배임죄의 성립에 있어 행위자가 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 아니한다.
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대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결

예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점
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대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결

가. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재
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대법원 2010. 11. 11. 선고 2008도7451 판결

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대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8400 판결

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대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계
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대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결

[1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다.
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대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결

[1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가
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대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결

채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유 명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립된다.
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대법원 1979. 6. 26. 선고 79도1127 판결

양도담보 채권자는 담보권의 실행으로서 양도담보목적물을 환가처분하는 경우, 채권의 변제충당을 위한 환가처분으로서 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있으므로 이에 위배된다는 인식하에 부당한 염가로 처분한 경우에는 배임죄가 성립된다.
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대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결

[1] 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다.
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대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결

[1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.
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대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결

[1] 배임죄에서 `재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가
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대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결

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대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결

가. 피고인이 동일한 피해자로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고, 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고, 마지막에는 돈을 빌려주지
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대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결

[1] 업무상 배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없으므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다고 한 사례.
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대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결

[1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편
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대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2410 판결

1. 부동산의 수탁자가 신탁자의 승락없이 매각처분함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 매수인이 그 정을 알고 있었다 하더라도 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌한 그 횡령죄의 공동정범이 되지 아니한다.
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대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결

업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니다.
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대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도4034 판결

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대법원 2007. 1. 25. 선고 2005도7559 판결

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대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임
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대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결

[1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산
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대법원 1973. 3. 13. 선고 73도181 판결

공사잔대금 확보조로 부동산에 관한 소유권 이전등기 소요서류를 임치하고 있는자가 이를 타인에게 처분하였을 경우에는 배임죄를 구성한다.
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대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 `선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행
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