명의신탁과 횡령죄에 관한 제 문제

조충영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조충영 (국제)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第61卷第3號(通卷第105號)

발행연도: 2020.8

수록면: 99 - 126 (28page)

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부동산의 명의신탁에 대하여는 1995년에 부동산실명법이 제정되어 시행되었음에도 불구하고 그 해석과 관련하여 아직까지 많은 논란들이 있다. 논란의 핵심은 명의신탁된 부동산을 임의처분한 수탁자에 대한 형사책임과 이와 관련하여 명의신탁자가 신탁한 부동산을 자신명의로 등기를 회복하거나 아니면 수탁자에게 건넨 금전을 부당이득으로 반환받을 수 있는가이다. 특히 양자간 명의신탁에서는 신탁자가 수탁자명의로 되어 있는 등기를 자신명의로 회복할 수 있게 되면 수탁자에게 보관자의 지위가 인정될 가능성이 크고 이에 따라 수탁자가 횡령죄의 죄책을 부담할 여지가 생긴다.
대법원은 우선 신탁부동산을 임의처분한 수탁자에 대하여 횡령죄가 성립하는지 여부와 관련하여 전원합의체 판결에서 중간생략형 명의신탁의 경우 신탁자와 수탁자 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 할 수 없고, 사실상의 위탁관계라도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 않기에 형법상 보호할만한 가치있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다고 하여 횡령죄 성립을 부인하였다.
둘째로, 신탁된 부동산이 불법원인급여에 해당하는지 여부와 관련하여 대법원은 전원합의체 판결에서 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판결하였다. 이러한 판결에 따른다면 양자간 명의신탁에서 신탁자가 수탁자 명의로 되어 있는 신탁부동산을 자기 명의로 등기를 회복할 수 있게 되고 그렇다면 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하여 횡령죄가 성립될 수 있다.
위에서 본 중간생략형 명의신탁의 경우에 신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 판결은 타당하나 불법원인급여에 해당하지 않는다는 판결은 신탁자가 자신 명의로 등기를 회복하거나 부당이득으로 금전을 반환받을 수 있도록하여 명의신탁을 근절하고자 하는 부동산실명법의 의미를 퇴색시키고 그 실효성을 반감시켰다고 할 수 있다. 따라서 부동산실명법의 실효성을 확보하고 자본주의 경제의 신뢰를 해치는 명의신탁을 근절하기 위해서는 명의신탁이 반사회질서에 해당하며 신탁부동산도 불법원인급여물이어서 신탁자가 수탁자에게 그 반환을 구할 수 없다고 하여야 한다. 따라서 양자간 명의신탁의 경우에도 횡령죄가 성립하지 않는다.
그리고 이전부터 계약명의신탁의 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다고 하고 있기에 결국 명의신탁이 어떤 유형으로 이루어지든 신탁부동산을 처분한 수탁자에게 횡령죄의 죄책은 부인된다.

Despite that the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder’s Name was established and enforced in 1995, there has been much controversy regarding the interpretation of the nominal trust of real estate. The core of the controversy is the criminal liability of the trustee who randomly disposed of nominally trusted real estate and whether or not the nominal trustor can restore the registration of trusted real estate into his/her name or recover the money given to the trustee unfairly. In particular, in the bilateral nominal trust, if the trustor is able to restore the registration in the trustee’s name into his/her own name, it is highly likely that the trustee’s status as a custodian will be acknowledged so that there will be a room for the trustee to bear the guilt of embezzlement.
First, with regard to whether embezzlement is established on the trustee who randomly disposed of nominally trusted real estate, in an en banc decision, the Supreme Court denied the establishment of embezzlement indicating that in the case of an intermediate omission type nominal trust, the entrustment trust relationship necessary for the establishment of embezzlement cannot be said to exist between the trustor and the trustee and that even if there is an actual entrustment relationship between the trustor and the trustee, it cannot be said to be based on trust that is worthy of protection by the criminal law since it is just an illegal relationship that constitutes a crime by violating the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder’s Name.
Second, with regard to whether or not the trusted real estate corresponds to a performance for illegal cause, the Supreme Court ruled in an en banc decision that it does not correspond to a performance for illegal cause. In accordance with this ruling, the trustor in the bilateral nominal trust can restore the registration of the trusted real estate in the name of the trustee into his/her name, and then the trustee corresponds to a custodian of other’s property and an embezzlement can be established.
In the case of the intermediate omission type nominal trust seen above, the ruling that the embezzlement is not established even if the trustee disposes of the trusted real estate arbitrarily is valid, but the ruling that the intermediate omission type nominal trust does not fall under the performance for illegal cause can be said to have faded the meaning of the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder’s Name intended to eradicate the nominal trust that undermines the trust of the capitalist economy and reduced the effectiveness of the act to a half. Therefore, in order to secure the effectiveness of the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder’s Name and eradicate the nominal trust that undermines the trust of the capitalist economy, nominal trust should be regarded to corresponds to the anti-social order, and the relevant trusted real estate should be regarded as product of a performance for illegal cause, so that the trustor cannot claim the return to the trustee. Therefore, even in the case of a bilateral nominal trust, embezzlement is not established.
And contracted nominal trust is not guilted before, after all, no matter what type of nominal trust is made, the guilt of the embezzlement is denied to the trustee who disposed of the trusted real estate.

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김성돈 / 2018 / 형법각론 / SKKUP

김일수 / 2016 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

박상기 / 2011 / 형법각론(제8판) / 박영사

배종대 / 2018 / 형법각론 / 홍문사

김재윤 / 2013 / 새로운 형법각론 / 율곡출판사

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