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자료유형
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저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제32권 제2호
발행연도
2020.1
수록면
105 - 137 (33page)

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횡령죄의 주체는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이다. 보관이란 재물에 대하여 사실상 또는 법률상 지배력을 갖는 상태를 의미하며, 부동산에 대한 지배는 부동산을 대외적으로 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진 상태를 말한다. 보관은 위탁관계에 의한 보관이어야 하고, 위탁이란 재물을 위탁의 의미 내에서만 취급할 것이라는 신뢰를 기초로 하여 재물의 지배를 넘겨주는 것을 말한다. 신뢰에 기초한 위탁관계는 법적으로 유효한 것뿐만 아니라 사실상의 위탁관계로 족하고, 위탁관계의 성립은 소유자와 보관자 사이에서 이루어질 수도 있고, 소유자가 아닌 제3자와 보관자 사이에서 이루어질 수도 있다. 위탁관계가 제3자와 보관자 사이에서 이루어지는 경우에는 그 위탁이 소유자의 이익 또는 의사에 부합하는지의 여부는 문제되지 않는다. 그러한 문제는 소유자와 위탁자 간의 문제일 뿐이고, 위탁자와 보관자 사이의 인적 관계를 가리키는 위탁신임관계에서는 중요하지 않기 때문이다. 따라서 절도범이 도품을 제3자에게 보관시키는 경우에도 위탁신임관계를 부정할 이유가 없다. 그리고 형법적인 보호가치성의 여부도 위탁신임관계의 성립에 영향을 미치지 않는다. 위탁신임관계는 횡령죄의 객체를 위탁신임관계에 의한 보관물로 한정하고, 횡령죄의 주체를 위탁신임관계에 의하여 재물을 보관하는 자로 한정하며, 횡령죄의 구성요건적 행위를 위탁신임관계의 배신을 통한 영득으로 특정 하는 의미와 기능을 갖는 구성요건표지일 뿐이다. 즉, 위탁신임관계 그 자체는 횡령죄의 보호이익 내지 보호대상이 아니기 때문에, 그것이 형법적으로 보호할 가치가 있는가는 횡령죄의 구성요건과는 무관한 문제이다. 물론 위탁관계의 원인행위가 민법 103조(반사회질서의 법률행위) 및 제746조(불법원인급여)에 따라 불법원인급여로 평가됨으로써 소유권이 보관자에게 귀속되는 경우에는 횡령죄가 성립할 수 없다. 이 경우에는 위탁신임관계의 문제 이전에 보관자의 입장에서 이미 타인의 재물이 아니기 때문이다. 횡령죄의 주체를 위와 같이 해석할 때, 부동산의 명의수탁자는 – 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득한다고 보는, 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우를 제외하면 – 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체에 해당한다. 명의수탁자는 대외적으로 유효하게 신탁부동산을 처분할 수 있는 지위에 있으므로 보관자의 지위에 있다. 그리고 위탁신임관계의 원인인 명의신탁약정이 무효이고 위법하므로 위탁자와 수탁자 간에 법적인 위탁신임관계를 긍정할 수는 없지만, 사실상의 위탁신임관계는 엄연히 존재한다. 또한 불법한 원인행위를 기초로 하는 사실상의 위탁신임관계를 법적으로 보호할 가치가 있는 것이라고 할 수는 없지만, 횡령죄가 요구하는 위탁신임관계가 형법적으로 보호할 가치가 있어야 하는 것으로 제한되지 않는 한, 보호가치성의 부정이 위탁신임관계를 부정할 이유가 되지는 않는다. 그렇다고 명의수탁자의 임의처분행위를 횡령죄로 처벌하게 되면 부동산실명법의 입법취지에 반하는 결과를 초래함으로써 법적 통일성에 반한다거나 형법의 보충성에 어긋난다고도 할 수 없다. 그렇다면, 중간생략등기형명의신탁의 경우나 그것과 실질적으로 차별화 되지 않는 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우, 또는 2자간 등기명의신탁의 경우 등에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임으로 처분하면 횡령죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다. 법원은 앞으로 2자간 등기명의신탁의 경우까지 횡령죄의 세계에서 내칠 것이 아니라, 반대로 중간생략등기형명의신탁의 경우를 횡령죄의 세계로 다시 복귀시키고, 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우까지 횡령죄의 세계로 편입시켜야 할 것으로 본다.
#Veruntreuung #Qualifizierungstatbestand der Unterschlagung #Verfugungsgewalt der Sache #Anvertrauung #Rechtsgrund des Veruntreuungstatbestandes #§ 355 Abs. 1 KorStGB

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참고문헌 (35)

참고문헌 신청
강동범 / 2016 / 등기명의신탁에서 신탁부동산의 임의처분과 횡령죄의 성부 - 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 - / 법조 65(7):601~620 dbpia 강동범 / 2014 / 계약명의신탁과 수탁자의 형사책임 / 법학논집 18(4):135~164 dbpia 강지현 / 2016 / 3자간 명의신탁과 횡령죄의 성립 여부 / 형사법연구 28(3):91~120 dbpia 김신 / 2020 / 부동산이 횡령죄의 행위객체에 포함되는가? / 비교형사법연구 22(1):343~364 dbpia 문영식 / 2016 / 명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책 / 형사법의 신동향 (51):279~320 dbpia

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