사기죄에 있어서 처분의사의 필요성 여부와 처분의사의 내용

서보학

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서보학 (경희대학교)

저널정보: 경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제52권 제4호

발행연도: 2017.1

수록면: 205 - 240 (36page)

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형법은 사기죄와 절도죄를 구별하면서 법정형도 달리 규정하고 있다. 이익에 대한 침해의 경우에는 자력손해만을 사기죄로 처벌하고 있고 타력손해는 절도죄로 처벌하지 않는다. 재물에 대한 침해의 경우에는 자력손해는 사기죄로 타력손해는 절도죄로 처벌하고 있다. 사기죄의 처분행위에 처분의사가 필요한지 여부에 대해서는 이러한 형법의 태도를 고려해야만 한다. 우리 형법 규정에 맞는 해석론은 이원설이다. 우선 이익사기의 경우에는 피기망자에게 처분의사가 필요 없다. 형법의 이익사기의 경우에는 자력손해이든 타력손해이든 모두 사기죄로 처벌하고 있기 때문이다. 이렇게 해야 서명사취, 보이스피싱, 환급금사기 등과 같이 피기망자를 속여 처분결과에 대한 인식 없이 처분행위를 하게 함으로써 재산상 이익을 취하는 현대적 사기범죄로부터 피해자의 재산을 보호할 수 있기 때문이다. 반면 재물사기의 경우에는 자력손해와 타력손해를 구분하기 위해 피기망자에게 처분의사가 필요하다. 피기망자에게 처분의사가 필요하다고 보는 경우, 처분의사는 처분행위에 대한 인식뿐만 아니라 처분결과에 대한 인식까지 포함하는 개념으로 이해해야 한다. 처분결과에 대한 인식 없이 처분행위에 대한 인식만으로 족하다고 하는 경우 그 처분의사는 처분행위의 재산관련성을 희석시키고 행위자체에 대한 자연적 의사를 의미하는 것에 불과하기 때문이다. 또한 처분결과에 대한 인식이 결여될 경우 소위 책략절도의 사례에서 사기죄와 절도죄의 합리적인 구별이 어려워지는 문제가 발생한다. 따라서 처분의사에는 처분결과에 대한 의사가 포함되는 것으로 보는 것이 옳다. 대상판결의 다수의견은 서명사취 사례에서 처분행위가 성립하기 위해서는 처분의사가 필요하다는 입장에서 서면서도 처분의사는 처분행위에 대한 인식만으로 족하고 처분결과에 대한 인식은 필요 없다는 주장을 전개하였다. 이익사기의 사례에서 피기망자에게 처분결과에 대한 인식이 결여되어 있는 경우를 모두 사기죄로 포섭해 처벌할 수 있는 길을 열어 놓았다는 점에서는 긍정적이지만, 처분의사에서 처분결과에 대한 인식을 배제함으로써 그 내용을 사실상 형해화 시켰다는 비판을 받아야 한다. 또한 처분의사에서 처분결과에 대한 인식을 제거함으로써 재물사기의 경우 절도죄와의 구별을 어렵게 만든 혼란을 초래하였다. 이원설과 같이 서명사취사례와 같은 이익사기에서는 처분의사가 필요 없다는 입장으로 과감하게 전환하는 것이 옳지 않았을까 하는 아쉬움이 든다. 특히 최근 환급금사기나 보이스피싱과 같이 전기통신금융을 이용한 신종 사기사건들이 빈발하고 있는 상황에서 행위자 처벌 및 피해자 재산보호를 강화하기 위해서는 처분의사 불요설로의 전환이 요청된다. 이런 점에서 다수의견의 견해변경은 절반의 성공이라고 평가하고 싶다.

The criminal law distinguishes between fraud and theft, and prescribes different punishment for each crime. In the case of infringement of profits, only the self-damage is punished as fraud while the damage by another is not punished as theft. In the case of infringement of things, however, the self-damage is punished as fraud whereas the damage by another is punished as theft. Therefore, when it comes to the infringement of profits and things, the distinction between fraud and theft is crucial not only in theory but also in law practice. The position of this penal code must be considered before a decision about whether the intention of dispositive act is necessary or not. The relevant theory that meets our criminal law is dualism-theory. In the case of profit fraud, the victim's intention of disposal does not matter because the infringement of profits is punished in both cases of the self-damage and the damage by another. Currently, fraudulent deceits such as signature swindling, voice phishing and refund fraud are being punished to protect the victims from modern fraud crimes. On the other hand, in the case of fraud related to things, an intention of disposal is needed to distinguish between the self-damage and the damage by another. The notion that the victim's intention of dispositive act is necessary should be understood in that the intention includes not only the awareness about the act of disposition but also about the consequence of the act. If the perception of the disposition is sufficient without recognizing the result of the act, the intention easily dilutes the property relevance of the dispositive act and is reduced to just meaning a natural intention. Also, if there is a lack of awareness about the result, there arises a problem that a rational distinction between fraud and theft is difficult in the case of trick-theft. Therefore, it is reasonable to assume that the intention to dispose includes the intention to accept the result of the dispositive act. The majority of the judgment are based on the assumption that the intention of disposition is necessary for the dispositive act to be established in the case of the signature swindling, but the intention of disposition is satisfied with the recognition of the dispositive act and does not require the recognition of the disposition result. In the case of profit fraud, it is positive that all the fraudulent offenses can be punished when victims lack awareness of the consequence of the disposition. On the other hand, it should be criticized that the contents of the judgement have been overshadowed by removing the perception of disposition's outcome, and a distinction of things fraud from theft is made difficult. In the case of profit fraud such as signature fraud, it is regrettable that the supreme court hasn't boldly switched to the position that an intention of disposition is not necessary. In recent years, new fraud cases using telecommunication such as refund fraud and voice phishing have frequently appeared. In this regard, the change of majority opinion is to be considered a half success.

#fraud #dispositive act #intention of disposition #awareness of the consequences of a disposition #signature swindling

참고문헌 (28)

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권오걸 / 2009 / 형법각론[이론.판례] / 헝설출판사

김성돈 / 2009 / 형법각론 / SKKUP

김성천 / 2014 / 형법각론 / 소진

김신규 / 2015 / 형법각론 / 청목출판사

김일수 / 2015 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

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