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자료유형
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저자정보
저널정보
건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제38호
발행연도
2017.1
수록면
507 - 531 (25page)

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1. 처분행위에서 말하는 재산상 손해는 ‘재산가치에 대한 구체적 위험’도 포함한다(다수설). 다수설이 침해범인 사기죄를 구체적 위험범으로 변질시킬 위험이 있다는 비판은 책략절도와 재물사기의 구분이 문제된 경우에는 타당하나, 이익사기의 경우에는타당하지 않다. 2. ‘재산상 구체적 위험’은 피기망자가 위험이 현실적인 손해로 실현되는 것을 저지할 수 있는 수단이 없는 경우 또는 기망자가 ‘임의로 타인의 재산을 처분할 수 있는상태’에 있으면 인정된다. 그러나 처분행위로 인하여 현실적인 손해가 발생하는데 장애요인이 있는 경우, 예컨대 피기망자의 처분행위로 인하여 위험을 야기하였더라도 피기망자의 추가적인 행위가 있어야 현실적인 손해가 발생할 수 있는 경우에는 구체적위험이 발생한 것이 아니다. 3. 대상판례에서 피고인은 피해자가 기망당한 사실을 알고 이의를 제기하기 전까지는 임의로 근저당권설정등기를 경료할 수 있으므로 재산상 구체적 위험이 발생하였다고 할 수 있다. 따라서 근저당권설정계약서의 서명⋅날인을 사취한 경우에 사기죄가성립한다고 보는 대상판례의 다수의견이 타당하다고 생각한다. 4. 민법상 처분행위는 권리변동을 목적으로 하는 법률행위로서 처분의사는 처분행위의 필수적인 구성요소이다. 이에 대하여 사기죄에서 처분행위는 법률행위에 국한되지않으며 순수한 사실행위도 포함하므로 반드시 처분의사가 있을 것을 요하지 않는다. 5. 절도죄는 탈취죄인데 대하여 사기죄는 편취죄로서, 양자는 서로 양립할 수 없는택일관계에 있다. 따라서 절도죄와 사기죄의 구분은 점유가 점유자의 점유이전 의사, 즉 처분의사에 근거하여 이루어졌는가의 여부에 의할 수밖에 없다. 재물사기죄에서처분의사를 재물에 대한 점유이전 의사로 이해하는 이상은 처분의사는 재물사기죄의성립요소가 될 수밖에 없다. 6. 사기죄는 기망을 수단으로 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하는 범죄이므로 본죄의 불법내용은 신뢰침해(행위반가치)와 재산침해(결과반가치)로 구성된다. 따라서 이익사기죄는 피기망자가 착오에 의하여 처분행위를 하고 이로 인하여 직접적으로 재산상 손해가 발생하면 족하며, 처분의사는 이익사기죄의 불법을 구성하는 요소가아니다. 요컨대 재물사기죄의 성립을 위하여는 재물에 대한 점유이전 의사, 즉 처분의사를 요하지만 이익사기죄의 성립에는 처분의사를 요하지 않는다는 이원설이 타당하다. 7. 대상판례에 의하면 – 재물사기죄에서 의미하는 처분의사는 ‘점유이전의 의사’인데 대하여 – 이익사기에서 말하는 처분의사는 재산상 손해에 대한 인식이 아니라 ‘자연적 행위에 대한 인식’으로서 그 내용에 차이가 있다. 대상판례가 처분의사의 개념을재물사기와 이익사기에 따라 이원적으로 이해하거나, 이원설이 전자에 대하여만 처분의사를 요구하고 후자에 대하여는 처분의사를 요하지 않는 것은 이론상 일관성을 결한것이 아니라 범죄의 객체가 재물인가 재산상 이익인가, 처분행위가 재물의 교부인가아니면 그 이외의 방법으로 재산상 손해를 초래하는 행위인가의 차이에서 나오는 자연스런 결과라고 할 수 있다.
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/ 1992 / Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch / C.H.Beck google schola / 2004 / Systematischer Kommentar, Strafgesetzbuch, BT, Bd. II / Carl Heymanns Verlag google schola / 2006 / Munchner Kommentar, Strafgesetzbuch / C.H.Beck google schola / 2010 / Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch / Nomos Verlag google schola Arzt / 1986 / Strafrecht, Besonderer Teil, LH 3 / Gieseking Verlag google schola

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