조세법률주의의 역사적 계보

황남석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황남석 (경희대학교)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제38호

발행연도: 2016.1

수록면: 123 - 168 (46page)

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조세법률주의는 국민의 대표기관인 의회의 승인이 없이는 국민에게 과세할 수 없다는 승낙과세원리를 출발점으로 한다. 영국에서 시작된 승낙과세원리는 미국, 프랑스로 전파되었다. 독일의 경우에도 처음에는 승낙과세원리에 입각한 조세법률주의를 수용하였다. 그러나 19세기 후반 프로이센을 지배한 군국주의적 사고로 인해 독일의 조세법률주의는 당초의 승낙과세원리가 변형된 모습을 띠게 된다. 즉 세법은 단순히 과세를 위한 형식 또는 도구의 의미로 전락하게 된 것이다. 일본이 메이지 시대에 계수한 조세법률주의가 바로 독일의 조세법률주의였다. 그러나 독일의 경우 민주주의 체제로 전환된 바이마르시대부터 형식적 법치국가원리에 입각하여 조세법률주의의 하위원리로서 과세요건법정주의, 과세요건명확주의가 논의되기 시작하였다. 다만 그 시기의 논의는 체계화되지 않은 산발적 논의였고 제2차 세계대전 이후에 정교한 이론적 틀을 갖추게 된다. 일본은 제2차 세계대전 이후에야 비로소 조세법률주의의 하위원리에 관하여 논의가 이루어지는데, 이론적 틀은 독일의 것을 그대로 수용한 것으로 여겨진다. 다만 독일에서도 제2차 세계대전 직후에는 하위원리를 원칙론에 입각하여 엄격하게 해석했는데, 그 입장이 일본을 우리나라로 수용된 탓에 우리 학설 및 초기 헌법재판소의 판례가 조세법률주의를 상대적으로 엄격하게 해석하여 온 것으로 생각된다. 그렇다면 조세법률주의라는 개념은 별도로 논의할 의미가 없는 것인지 생각해 본다. 우선 독일의 경우에 조세법률주의가 법치국가원리의 일부로 흡수되어 발전하게 된 것은 연혁적인 이유가 가장 크다. 독일헌법이 1850년 프로이센헌법 이후에는 조세법률주의에 상응하는 조문을 두지 않았기 때문이다. 반면, 우리나라와 일본은 여전히 그 조문을 두고 있다. 이는 입법자가 연혁적인 관점에서 조세법률주의에 관한 별도의 규정이 필요하다고 판단하였기 때문으로 추측한다. 이처럼 조세법률주의에 관한 명문의 규정이 있고 그 규율의 특수성이 인정된다면 그 문제를 별도의 이론으로 정립하는 것이 바람직하다. 둘째, 통설에 대한 비판론은 결국 과세의 필요성이 인정됨에도 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 이유로 그 근거 조문이 위헌으로 결정되어 온 일련의 결정례에 대한 비판으로 읽힌다. 그러나 이 문제는 궁극적으로 우리나라의 헌법재판 및 입법을 담당하는 기관이 조세법률주의의 ‘근본이념’에 입각하여 재판하고 입법을 함으로써 해결하여야 할 것이지 조세법률주의 개념 자체를 부인하는 것은 적절한 해결책이 아니라고 생각한다.

The Principle of No Taxation without Law (without Representation; hereinafter, “the Principle”) originated in the doctrine that the people should not be taxed without the approval of the national parliament representing the people. Having originated in the United Kingdom, this doctrine spread to the United States and France. Germany at first accepted the same doctrine. However, the Principle mutated due to the militaristic thinking that dominated the late 19th century Prussia. In other words, the tax laws of Germany degenerated into a mere form or device of taxation. This German version was what the Meiji-era Japan imported. But in the case of Germany, since the Weimar era during which Germany turned to democratic system, the legality of taxation and the clearness of the tax law were discussed as sub-principles under the Principle, based on the formal doctrine of rule of law. Discussions during this era was non-systematic and sporadic. After the Second World War, the Principle took on a more elaborate theoretical framework. Only after the Second World War did Japan start discussion of the sub-principles, the theoretical framework of which was imported from Germany. German attitude toward the Principle was strict in the immediate aftermath of the Second World War. That same attitude was introduced to Korea by way of Japan. For this reason, Korean academic theory and earlier decisions of the Constitutional Court were relatively rigid. Against this backdrop, then, the question arises as to whether it is meaningless to discuss the concept of the Principle at all. First, the major reason that the Principle was absorbed and developed as part of the principle of rule of law in Germany is chronological in nature. Ever since the Constitution of Prussia of 1850, the provision corresponding to the Principle was deleted from the German Constitution. By contrast, both Korean and Japanese Constitutions have provisions corresponding to the Principle. This should mean that the legislator determined that the provision on the Principle was still necessary in Korean reality. Inasmuch as there is an explicit provision on the Principle and the special feature of the norm is recognized, it makes sense to clarify the Principle in a separate theory. Third and finally, critics of the general opinion ultimately seem to criticize the series of the Constitutional Court decisions in which the relevant provisions were rendered unconstitutional on grounds of the legality of taxation and the clarity of tax law, notwithstanding the need for taxation. However, this is something to be ultimately resolved by the Constitutional Court’s adjudication and the National Assembly’s legislation grounded in the fundamental ideal of the Principle, instead of denying the concept of the Principle itself.

#principle of No Taxation without the Law #chronological perspective #legality of taxation #clarity of tax law #rule of law

참고문헌 (91)

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김두천 / 1982 / 세법학 / 박영사

송석윤 / 2007 / 헌법과 사회변동 / 경인문화사 [서울]

양인준 / 2012 / 조세법률주의에 대한 재검토 논쟁 / 한국법제연구원

유진오 / 1949 / 헌법해의 / 명세당

이영록 / 2006 / 유진오 헌법사상의 형성과 전개 / 한국학술정보(주)

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