전문법칙 해석이론과 입법적 대응 연혁 검토

이완규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이완규 (인천지방검찰청)

저널정보: 서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제7권

발행연도: 2017.5

수록면: 130 - 199 (70page)

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피고인이나 증인의 공판정외 진술을 내용으로 하는 증거들의 사용과 관련하여 제정 형사소송법은 직접주의를 기본으로 하여 예외를 규정하는 형식이었다. 그런데 1961년에 전문법칙을 도입하면서 종래의 조문을 거의 그대로 유지하면서 일부만 수정하거나 조문을 추가하는 것으로 하였다. 그러다 보니 조문 자체도 직접주의적 관점이 투영된 조문과 전문법칙적 관점이 투영된 조문이 혼재하고, 해석론의 전개에 있어서도 그러하였다. 특히 전문법칙은 증거능력을 인정하는 예외에 있어 ‘진술이 행해지는 상황’을 기본으로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 1961년 이후의 판례, 학계의 이론은 전문법칙의 예외를 논하면서, ‘예외 상황’의 의미와 범위 등에 대한 논의보다는 조서와 진술서면의 진정성립의 개념과 입증방법에 관한 논의를 중심으로 전개되어 왔다.
진정성립 개념과 입증방법은 전문법칙이나 그 예외이론과는 무관한 증거의 진정성 문제였다. 그럼에도 불구하고 전문법칙을 논하면서 특히 조서의 진정성립의 개념과 입증방법에 관한 해석론으로 조서의 증거능력을 제한하려 하고, 다른 한편으로는 조서의 증거능력이 배제되면 조서에 담긴 진술 자체의 증거능력도 배제되어 진술 자체를 다른 입증방법으로 확인하여 증거로 사용하는 직접주의와도 전혀 다른 해석론이 전개되기도 하였다. 그리고 이러한 해석론을 따라 극단적으로는 피고인이든 피고인이 아니든 상관없이 수사기관 앞에서 행한 공판정외 진술은 공판정에서 모두 증거로 사용할 수 없게 하려는 입법론까지 주장되기도 하였다. 2008년의 형사소송법 개정과 2016년의 형사소송법 개정에서는 이와 같은 극단적인 해석론에 대해 입법적으로 시정하는 대응이 행해진 것이라 할 수 있다. 향후의 논의에서도 수사기관 앞에서의 진술은 공판정에서 모두 증거로 할 수 없게 해야 한다는 식의 극단적이고 불합리한 생각은 더 이상 주장되지 않았으면 한다.

In relation to the admissibility of out-of-court statements of the defendant or the witness, the Korean Criminal Procedure Act 1954 adopted the German principle of court’s direct questioning and stipulated the exceptional provisions for written statements. While introducing the hearsay rule in 1961, the Act maintained most of the previous provisions for written statements and added or reformed some provisions. As the provisions stemming from the German direct questioning principle and those stemming from the hearsay rule are mixed, they are very difficult to understand and construe.
The hearsay rule has many exceptions and these exceptions regulate situations in which the declarants make hearsay statements. Nevertheless, the Court and academia’s discussions following the introduction of the hearsay rule in 1961, have been focused on the concept of authentication of protocols or written statements and the method of establishing the authentication, rather than the meaning or limits of exceptional situations.
In particular, the theory of substantial authentication for protocols, which is connected to the theory that the authentication should only be proven by the affirmation of the declarant, limited the admissibility of protocols. According to this theory, out-of-court statements of the defendant and witness are not admissible if the declarant claims that he or she did not make the statements. Even if it is true that the declarant made the statements, the prosecutor cannot prove the fact that the declarant made the statements as written. Consequently, the admissibility of out-of-court statements came to depend entirely on the declarant"s claim. Some extreme views insisted that out-of-court statements, regardless of whether they were made by the defendant or by the witness, should be inadmissible if the declarant does not agree.
The reforms of the Korean Criminal Procedure Act, which revised the provisions for protocols in 2008 and the provision for written statements in 2016, could be regarded as a legislative reaction correcting the irrational result brought by the theory of substantial authentication. A more rational construction of the provisions should be hoped for.

#전문법칙 #직접주의 #진정성 #서면진술 #조서 #Hearsay Rule #the Principle of Court's Direct Questioning #Authentication #Written Statement #Protocol

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 공판정외 진술의 증거사용체계로서 영미법계의 전문법칙과 독일의 직접주의
Ⅲ. 형사소송법상 증거규정의 연혁과 해석론 및 입법적 대응
Ⅳ. 전문증거 규정 해석론과 입법적 대응에 대한 평가
Ⅴ. 결어
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