배임죄에서의 재산상 손해 개념과 그 판단기준에 대한 검토 : 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결을 중심으로 :대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결을 중심으로

김윤민; 이하은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김윤민 (법학평론) 이하은 (법학평론)

저널정보: 서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제9권

발행연도: 2019.4

수록면: 457 - 498 (42page)

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대법원은 2017. 7. 20. 선고한 2014도1104 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다.)에서 약속어음 발행행위가 대표권 남용에 해당하여 무효인 경우, 그 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되기 전까지는 배임죄에서의 재산상 손해 요건이 충족된 것으로 볼 수 없다고 판시하였다. 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되기 전까지는 발행 회사가 약속어음에 기한 어음채무를 부담할 위험이 구체화 · 현실화되었다고 보기 어려우므로 ‘재산상 실해발생의 위험’을 인정할 수 없다는 것이다.
대상판결의 다수의견은 배임죄에서 말하는 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험이 초래된 경우도 포함된다는 종래의 입장을 유지하면서도, 재산상 실해발생의 위험의 범위를 종전보다 침해범에 가깝게 구체화하였다는 점에서 의미가 있다. 이전까지는 어음의 ‘유통 가능성’ 단계에서 배임죄의 기수 성립을 인정하였으나, 대상판결을 통하여 어음의 ‘실제 유통여부’가 기수 판단의 기준이 된 것이다.
대상판결의 다수의견과 별개의견의 대립에서도 나타나듯이, 배임죄의 법적 성격에 대하여 위험범설과 침해범설이 대립한다. 다수의견을 비롯한 법원의 일반적인 입장은 구체적 · 현실적인 실해발생의 위험이 초래된 경우에는 재산상 손해 요건이 충족된 것으로 보는 구체적 위험범설에 서있다고 판단된다. 이에 대하여 ‘재산상 실해발생의 위험’이라는 개념 자체의 불명확성으로 인해 배임죄의 가벌성이 지나치게 확장될 우려가 있다는 비판이 존재한다. 그러나 이는 재산상 실해발생의 위험의 범위를 보다 엄격하게 정립함으로써 해결할 수 있는 문제라고 생각한다. 아직 손해가 현실화된 것은 아니지만, 경제적 관점에서 볼 때 사실상 손해가 발생한 것으로 평가할 수 있는 경우가 존재하기 때문에 ‘재산상 실해발생의 위험’이라는 개념은 인정하되, 그 범위를 구체화하는 것이 필요하다.
재산상 실해발생의 위험의 범위를 구체화하기 위해서는 변제의사, 손해 발생의 확실성의 정도, 다른 채무의 부담 상황, 변제자력, 충분한 인적 · 물적 담보 존재 여부를 적극적으로 고려할 필요가 있다. 구체적인 사안에서 이러한 요소들을 면밀히 검토함으로써, 배임죄의 가벌성을 지나치게 확장하지 않으면서도 경제적 관점에 부합하는 재산상 손해 판단이 가능할 것이다.
특히 기업경영 과정에서 문제되는 업무상 배임죄에서 ‘재산상 손해’ 발생 여부를 판단할 때에는, 기업경영 과정의 특수성과 고유의 법리를 고려하여 그 기준을 입체화할 필요가 있다. 예컨대, 기업집단 내 거래행위로 인해 실해발생의 위험이 초래된 경우에는 그 위험이 기업집단 공동의 이익을 위해 통상적으로 수반되는 것인지 여부 등을, 모험거래의 경우에는 거래로 인하여 발생하는 장 · 단기적 경제적 이익등을 종합적으로 고려하여 위험이 현실화될 가능성을 더욱 실질적인 관점에서 판단할 필요가 있다.

According to the en banc decision of the Supreme Court, 2014Do1104, announced July 20, 2017 (hereafter referred to as the `en banc decision`), should the issuance of promissory notes be invalid due to abuse of representative power, the issuance of promissory notes itself does not constitute the crime of breach of trust. The en banc decision states that the issuance of promissory notes which have not yet been distributed to a third party cannot constitute the crime of breach of trust, on the grounds that ‘the likelihood of the actual damage to property" has not yet been realized.
The majority opinion held that in the case of `when the property loss is caused,` the term `property loss` should include not only actual loss but also the risks of occurrence of actual property loss. Nonetheless, the significance of this decision lies in that the scope of the `risks of occurrence of actual property loss` has been narrowed down, reflecting the views that regard the crime of breach of trust to be an infringement crime. Thus, the en banc decision shifts focus from the issuance of promissory notes to the actual distribution of promissory notes in determining whether the corporate management’s issuance of the promissory notes constitutes a mere attempt of breach of trust or a fully completed one.
As present in the majority opinion and the dissenting opinion, there are conflicting views regarding the legal nature of the crime of breach of trust; some view it as a crime that requires infringement of legal interests whereas others regard it as a crime constituted by the mere endangerment of them. The general view of the court, including the majority opinion, sides with the latter; in other words, property loss does not only deduce from the actual property loss but also the risks of occurrence of actual property loss. On the contrary, some have argued that the concept of `risks of occurrence of actual property loss` is rather broad and abstract. However, we argue that this conflict could be resolved by specifying the scope of the `risks of occurrence of actual property loss`. Because there are cases wherein the property loss can be deemed to have occurred from the economic point of view (although the actual property loss has not been realized yet), we argue that it is necessary to recognize the concept of `risks of occurrence of actual property loss,` but specifying its scope is crucial.
In order to specify the scope of the `risks of occurrence of actual property loss`, factors such as the willingness to reimburse, the degree of occurrence of loss, debt capacity, capacity to effect performance, and the amount of personal and proprietary securities, should be considered. By examining these factors in detail within specific cases, judgements on whether the property loss has been realized or not can be made by the court in accordance with the economic point of view.
Furthermore, when judging whether property loss has arisen over the course of business management, it is necessary to take into consideration the specificities of the business management process and its own legal principles. For example, in the case of transactions within corporate groups, factors such as whether the common interests of the entire group outweigh accompanying risks should be carefully examined in the assessment of the risks of occurrence of actual property loss, and in the case of adventurous transactions, factors such as short-term and long-term economic benefits occurring from the transaction should be taken into account.

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[사실관계 및 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 소송의 경과
[연구]
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 재산상 ‘손해’와 ‘실해발생의 위험’
Ⅲ. 배임죄의 법적 성격에 관한 검토
Ⅳ. ‘재산상 실해발생의 위험’의 구체화 필요성과 ‘손해동등위험’
Ⅴ. 재산상 실해발생의 위험의 구체화 방안
Ⅵ. 기업경영 사례에서의 ‘재산상 손해’
Ⅶ. 여론(餘論): 특정경제범죄법상 이득액 산정의 문제
Ⅷ. 결론
참고문헌
국문초록
Abstract

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이 논문과 연관된 판례 (47)

대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결

[1] 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것
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대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결

[1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손
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대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결

가. 피고인이 신축중에 있던 건물을 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 건물완공후 그 건물과 대지에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받았다면, 피고인에게 공사완성후 위 근자당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이
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대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결

[1]업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나
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대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 `임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않
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대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결

[1] 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을
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대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결

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대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없고, 구
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대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결

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대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결

[1] 인수·합병 추진계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲이 회사의 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그
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대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결

[1] 배임죄에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하
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서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2013노3282 판결

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인천지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013고합17 판결

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대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결

[1] 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바, 이와 같은 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없는 것이나, 이 때
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대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결

[1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이
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대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결

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대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10730 판결

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대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결

가. 포괄1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다.
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대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결

[1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손
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대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결

[1] 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등
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대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 `임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지
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대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결

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서울서부지방법원 2012. 8. 16. 선고 2011고합25,74(병합) 판결

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부산고등법원 2009. 6. 25. 선고 2009노184 판결

[1] 정리회사인 甲회사의 이사로 취임할 예정이던 피고인이 `甲회사가 공개매각 될 예정이고 부동산 매각대금을 보유하고 있다’는 널리 알려진 사실을 乙회사측에 알려주고, 甲회사의 이사로 취임한 후 `甲회사의 소수주주들의 주식을 乙회사가 인수할 수 있도록 자료와 정보를 제공해 주고 앞으로도 乙회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 부탁을 받고 乙
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대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결

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대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결

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대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결

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대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결

[1] 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가치는 그 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제
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서울고등법원 2014. 11. 28. 선고 2014노412 판결

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대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결

배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우,
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대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호 및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매란, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수
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대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결

[1] 상호저축은행법(이하 `법’이라 한다) 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 목적이 있고, 위와 같은 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와
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대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결

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대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결

[1] 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 `임무에 위배하는 행위`라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로
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대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전
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대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결

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대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결

[1] 업무상 배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없으므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다고 한 사례.
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대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결

[1] 피고인이 甲과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 소유권이전등기 업무를 처리하면서 甲 몰래 매도인과 사이에 위 매매계약을 해제하고 甲을 배제하는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 다음 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 피고인과
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대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

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대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결

배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하는 바 일반경쟁입찰에 의하여 매각할 은닉신고된 국유부동산을 수의계약으로 매각하였다고 하여 바로 국가가 그 부동산 자체를 상실하는 손해를 입었다고 볼 수는 없고, 수의계약에 의한 매각대금이 정당한 객관적 시가가 못되고, 일반경쟁입찰의 방식
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대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결

법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있으므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업진행을 하면서도 자금의 관리·처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보
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대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1408 판결

[1] 이른바 보통예금은 은행 등 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치 계약으로서, 그 예금계좌에 입금된 금전의 소유권은 금융기관에 이전되고, 예금주는 그 예금계좌를 통한 예금반환채권을 취득하는 것이므로, 금융기관의 임직원은 예금주로부터 예금계좌를 통한 적법한 예금반환 청구가 있으면 이에 응할 의무가 있을 뿐 예금주와의
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대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도22 판결

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대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결

[1] 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라
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대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결

가. 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 성립되는 위태범이므로 은행원이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여한 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등
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대법원 1996. 7. 12. 선고 95도1043 판결

부당대출행위에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는, 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 수 있는 것이 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을
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대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결

가. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관
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김윤민

소속기관 법학평론

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 1 이용수 305

이하은

소속기관 법학평론

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