출입국관리와 외국인의 신체의 자유

김하열

doi:10.29305/tj.2019.10.174.5

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김하열 (고려대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제174호

발행연도: 2019.10

수록면: 5 - 46 (42page)

DOI: 10.29305/tj.2019.10.174.5

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출입국관리의 목적으로 행해지는 외국인에 대한 인신구금은 인간의 보편적 권리인 신체의 자유에 대하여 중대한 제약을 가하는 것이므로 이에 관하여 우리 헌법이 규정하고 있는 기본권보호가 제공되어야 하는바, 이러한 외국인의 신체의 자유를 어떻게 보호할지는 이에 관한 우리 헌법의 여러 제도, 원칙, 기본권 간의 상관관계를 종합적으로 고려하는 가운데 결정되어야 한다.
우리 헌법은 신체의 자유를 보호하기 위한 제도, 원칙과 기본권들을 중층적·병행적으로 보장하고 있다. 그 가운데 출입국행정상의 인신구금으로부터 외국인의 신체의 자유를 보호하는 중핵은 체포·구속적부심사제도(헌법 제12조 제6항)이다. 이 제도는 인신구금의 적법성에 대한 법관의 심사(법관유보)를 요구하는, 보다 강화된 절차적 보장장치이기 때문이다. 이 제도의 핵심 요소에는 법관에 의한 심사, 사법절차의 적용, 신속한 심리·결정, 부적법한 구속에 대한 석방 명령, 지속적 구금에 대한 사후 심사가 포함된다. 현행 출입국관리법의 ‘보호’에 인신보호법의 적용을 배제한 인신보호법 제2조 제1항 단서는 헌법 제12조 제6항에 위배되므로 합헌적인 입법 개선이 요망되며, 나아가 인신보호법 심리절차의 신속성을 확보할 수 있는 제도 개선도 필요하다. 이와 같이 출입국행정상의 인신구금에 대하여 체포·구속적부심사제도를 통하여 ‘법관유보를 통한 보호’가 실현되는(실현될 수 있는) 이상, 법관유보를 요구하는 또 다른 절차원리인 영장주의(헌법 제12조 제3항)도 함께 적용되어야 한다는 결론이 반드시 도출되어야 하는 것은 아니다.
출입국행정상의 인신구금에는 체포·구속이유고지제도(헌법 제12조 제5항), 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)도 적용된다. 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항 제2문, 제3항)도 적용될 수 있지만 이는 신체의 자유에 대한 절차적 보장의 일반원칙으로서, 다른 특별한 절차적 보장과의 관계에서 적법절차원칙은 적용상의 보충성을 갖는다. 과잉금지원칙(비례성원칙)은 인신구금의 근거법률에 대한 규범통제 사건에서 위헌심사기준으로 작용하고, 출입국관리 당국의 개별적인 구금 관련 법적·사실적 행위에 대한 행정소송에서 재량의 한계를 넘었는지를 판단하는 기준으로 작용한다. 과잉금지원칙은 특히 인신구금이 그 기간, 시설과 처우의 면에서 필요한 범위 내에서 적정히 이루어졌는지를 심사하는 기준이 된다.
이 글에서 중점을 두고 살펴보는 바와 같이, 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제5조 제4항(habeas corpus 조항)의 해석·적용을 통해 출입국행정상 행해지는 인신구금으로부터 외국인의 신체의 자유를 보호하는 법리와 판례를 발전, 축적시켜 왔는데, 이는 우리 헌법을 해석·적용함에 있어서도, 특히 체포·구속적부심사제도 및 과잉금지원칙과 관련하여, 참조할 만한 비교법적 준거가 될 수 있다.

Aliens under detention in the area of immigration administration need to be given the protection guaranteed under the Constitution of Korea: the right to liberty and security of person. In constructing the way to give the protection, consideration of relationship between several principles and rights stipulated in the Constitution should be taken.
The Constitution provides parallel and multi-layered protection that consists of several principles and rights. The essential protection for the right to liberty of detained aliens is(should be) the habeas corpus(Art.12 paragraph 6). It provides strengthened procedural protection in the sense that it requires the lawfulness of the detention be reviewed by a court. Further, it requires judicial procedure, speedy decision, binding order for release, and continued review(when necessary). However, current immigration law in Korea excludes the remedy for the aliens detained in the area of immigration administration, resulting in the breach of Art. 12(6). A parallel protection under another principle requiring a prior court order for the arrest or detention in the process of criminal investigation(Art.12 paragraph 3) need not necessarily be guaranteed for the aliens detained in the area of immigration administration.
Due Process protection also applies, but only subsidiarily in that it means a general principle while other guarantees(Art.12 paragraphs 4 to 6) serve as special protections. Principle of Proportionality serves as a major standard in reviewing constitutionality of laws authorizing the detention of aliens. Duration and conditions of detention could also be scrutinized under the eye of proportionality.
As elaborated on in this article, European Court of Justice has developed expansive jurisprudence on the protection of aliens’ right to liberty through the interpretation of Art.5 paragraph 4(habeas corpus) of the European Convention on Human Rights. These accomplishments could be drawn as useful resources for the interpretation of the Constitution of Korea, especially for the application of habeas corpus and proportionality principle.

#출입국관리 #보호 #외국인 #신체의 자유 #체포·구속적부심사제도 #영장주의 #적법절차 #Immigration #Alien #Detention #Right to liberty #Habeas corpus #Due process

논문요지
Ⅰ. 서언
Ⅱ. 출입국관리행정상의 인신 구금과 관련되는 신체의 자유의 내용: 논의의 전제와 범위
Ⅲ. 출입국행정상 이루어지는 인신구금의 종류와 의미
Ⅳ. 신체의 자유 관련 개별 쟁점들의 검토
Ⅴ. 결어
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (22)

참고문헌 신청

김대순 / 2017 / 국제법론 / 삼영사

김하열 / 2018 / 헌법강의 / 박영사

박정훈 / 2011 / 미국 등 주요 선진국가의 행정조사와 영장주의 –출입국사범에 대한 단속을 중심으로-

오정은 / 2017 / 강제퇴거 대상 외국인의 보호 및 강제퇴거 절차에 대한 해외 법제도 연구

이철우 / 2016 / 이민법 / 박영사

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헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌마87 전원재판부

가.이 사건 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위로 말미암아 위 장○염의 경우 접수일이 전화예약일로부터 약 1개월 보름 정도 뒤에 지정된 것에 불과하고, 또한 그와 같은 접수일 지정제도는 사증신청인에 대한 사증발급 여부에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 것도 명백하므로, 이로 인하여 사증발급과 관련된 위 장○염 또는 청구인의 기본권이 제한
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대법원 2014. 8. 25.자 2014인마5 결정

[1] 신체의 자유는 모든 인간에게 주체성이 인정되는 기본권이고, 인신보호법은 인신의 자유를 부당하게 제한당하고 있는 개인에 대한 신속한 구제절차를 마련하기 위하여 제정된 법률이므로, 대한민국 입국이 불허된 결과 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게도 인신보호법상의 구제청구권은 인정된다. 또한 대한민국 입국이 불허된 외국인이라 하더라도 외부와 출입이 통
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가.출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.
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대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결

[1] 출입국관리법 제63조 제1항은, 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 때에 송환이 가능할 때까지 그를 외국인 보호실·외국인 보호소 기타 법무부장관이 지정하는 장소에 보호할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정의 취지에 비추어 볼 때, 출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부

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헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바196 결정

청구인이 이 사건 심판청구를 제기한 후 청구인이 제기한 난민불인정처분 취소소송에서 취소판결이 확정되어 청구인에 대한 보호가 해제되었으므로, 보호명령의 취소를 구하는 당해사건은 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 따라서 이미 확정된 당해사건에 대한 재심이 개시된다고 하더라도 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적
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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

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가. 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 `재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(이하 `재외동포법’이라 한다)의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 외국인인 청구인들은 이 사건에서 기본권주체
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헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정

1. 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로, 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 한다. 그런데 전투경찰순경에 대한 영창처분은 그 사유가 제한되어 있고, 징계위원회의 심의절차를 거쳐야 하며, 징계 심의 및 집행에 있어 징계대상자의 출석권과 진술
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헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2012헌마686 전원재판부

가. 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해서 적용되므로, 입법자는 출입국관리법에 따라 보호된 청구인들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호의 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 보호 자체에 대한 적법여부를 다툴 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 한다
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