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출입국행정은 “내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 행정”으로 “광범위한 정책재량”의 영역으로 인정된다. 이에 따라 외국인의 출입국에 관한 절차에서 헌법재판소는 완화된 심사기준을 적용하며 행정청에게 넓은 재량을 부여한다. 이러한 재량에 따라 규정된 출입국관리법은 기준의 불명확성(입국금지사유, 강제퇴거사유의 경우), 보호처분에 대한 적법절차의 원칙 배제(사전영장주의의 경우), 이의제기 등 실질적 변론권 제한(청문절차의 경우) 등의 문제가 제기되지만 여전히 주권국가의 기능수행을 위한 정책재량에 관한 논의가 법치를 통한 규범화, 재량행위에 관한 통제논의에 우선하고 있는 것으로 보인다. 하지만 오늘날 외국인의 출입국이 급격하게 증가(체류외국인 3.9%, 증가율 OECD국가 중 1위인 19.86%)하여 출입국에 관한 분쟁이 점차 증가하고 있는 현실을 고려할 때, 출입국 행정에 관한 새로운 공법적 한계 논의가 필요하다고 생각된다.이러한 문제의식에 따라 본고에서는 출입국행정에서 법치를 통한 규범화와 명확화가 필요함을 전제로 외국인이 출입국행정의 수범자로서 헌법상 기본권 주체가 될 수 있는지에 관하여 평가한 후, 개별 출입국절차에서의 입법적 통제방안에 관하여 고찰하였다. 우리 헌법상 기본권 향유자는 모든 국민이며 국민은 기본권 행사의 주체가 되는데, 국민의 개념을 개인의 기본권을 실현하는 주체로서 개개인의 총합으로 넓게 해석한다면 외국인도 인간으로서 기본권을 실현하는 한 당사자가 될 수 있을 것이다. 하지만 개별 기본권의 성격, 외국인 개인의 상황과 여건(국내 체류 기간, 국내 적응 능력, 가족 존재여부, 범죄여부) 등에 따라 개별 기본권의 적용여부가 달라질 수 있으므로 모든 국민에게 적용되는 인간으로서의 권리와 개별법으로 출입국행정 수범자인 외국인에게 인정되는 권리를 구분하여야 할 것이고 이러한 논의를 바탕으로 출입국행정의 재량행위에 대한 한계가 논의되어야 할 것이다.구체적으로 살펴보면, 입국절차는 국내와 밀접한 관계가 형성되기 이전의 해외체류 외국인의 입국여부의 인정 문제이므로 입국, 상륙허가와 입국허가사증 발급의 재량행위성은 보다 넓게 인정된다. 하지만 비록 수범자가 외국인이라 할지라도 국가의 행정행위인 입국허가에 관하여 어느 정도의 예측가능성과 신뢰성을 보장하여야 하므로 재량행위의 통제 논의가 이루어져야 할 것으로 생각된다. 한편, 강제퇴거행위는 이미 국내에서 상당한 사회적 또는 법적 생활공동체를 형성한 외국인에 대한 퇴거절차이며, 퇴거절차에서 인신구금 등 기본권 침해가능성이 크므로 더욱 신중한 접근이 요구된다. 따라서 우선 출입국기준을 명확히 하기 위하여 적법성 심사기준으로 “그 밖에 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다고 인정되는 사람, 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람, 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람”(입국금지사유), “금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람(강제퇴거기준)”, 또는 “공공의 안전, 경제질서 또는 사회질서를 해하거나 선량한 풍속을 해칠 염려” (강제퇴거 취소소송의 심사기준) 등에 관하여는 법문의 구체화 또는 구체적인 위임입법의 마련이 요구되며, 강제퇴거 시 보호절차에서의 적법절차의 원칙(사전영장주의의 배제에 대한 보완), 보호에 대한 이의 신청 절차에서 실질적 변론권(청문절차) 인정, 보호 일시해제요건 명확화, 즉시 송환할 수 없는 외국인에 대한 인신구금기한 제한, 집행부정지 적용에 따른 이의신청 절차 강화 등을 논의하여 출입국행정의 재량행위성에 관하여 보다 명확한 입법적 한계를 제안해 나가야 할 것이다.
목차
Ⅰ. 들어가며Ⅱ. 출입국행정의 관점에서 본 외국인의 헌법상 기본권 주체성Ⅲ. 외국인에 관한 출입국행정의 재량행위성과 입법적 통제Ⅳ. 나가며참고문헌Abstracts
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부
가.청구인들은 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하고, 정부수립이전이주동포를
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헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바196 결정
청구인이 이 사건 심판청구를 제기한 후 청구인이 제기한 난민불인정처분 취소소송에서 취소판결이 확정되어 청구인에 대한 보호가 해제되었으므로, 보호명령의 취소를 구하는 당해사건은 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 따라서 이미 확정된 당해사건에 대한 재심이 개시된다고 하더라도 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 전원재판부
가. 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 것으로 판단되는 청구인들에 대한 긴급보호는 출입국관리법상 긴급보호의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.
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서울행정법원 2008. 4. 16. 선고 2007구합24500 판결
후천성면역결핍증(AIDS)을 유발하는 인체면역결핍바이러스(HIV)에 감염되었다는 이유로 국내 체류 외국인을 출국하도록 한 명령은 그 처분으로 보호하고자 하는 전염병 예방이라는 공익의 달성 여부가 확실하지 않은 반면, 외국인의 거주·이전의 자유, 가족결합권을 포함한 행복추구권 등을 심각하게 침해하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서
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대법원 2003. 5. 16.자 2002모338 결정
[1] 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다.
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부
가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결
[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 제1항, 제12조 제2항, 제3항 제2호, 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행규칙(2007. 12. 26. 노동부령 제286호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 노동조합법 시행규칙’이라고 한다) 제2조의 내용이나 체계, 취지 등을 종합하면, 구 노동조합법 시행규칙이 제2조 제4호(2010. 8. 9. 고용노동부령 제
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